证券投资基金关联交易的国际比较及其借鉴
           
作者：巴曙松 陈华良
            
           
证券投资基金关联交易的国际比较及其借鉴
            巴曙松 博士
            （国务院发展研究中心金融研究所副所长、研究员）
            陈华良
            （中央财经大学金融系）
            近几年，我国证券投资基金行业发展迅速，基金发行的规模不断扩大，新品种，新风格，新形式的基金越来越受到中小投资者的欢迎。新的《证券投资基金法》通过之后，对基金的发行，运作，托管等各个环节做了进一步的规范，对基金行业的发展无疑起了巨大的促进作用。但是，作为一种特殊的信托关系，基金持有人并不参与基金的管理和投资运作，在“基金三角”中，由于基金持有人与基金管理人，基金托管人之间的信息不对称，导致基金管理人，基金托管人可能利用基金资产，与关联方进行交易来谋取私利，损害基金持有人的利益。因此，对基金运作过程中的关联交易成为加强基金监管，维护基金持有人利益的的重要内容。
            一：基金行业关联交易的定义问题
            关联交易广泛存在于证券市场，包括上市公司，证券公司，基金公司都有可能存在不同程度的关联交易。关联交易的本身是中性的，其存在无可厚非，但是由于采取协议定价原则，一旦关联方之间的交易严重偏离市场公平交易的原则，则有可能产生不恰当的利益输送而损害股东利益。因此，如何恰当定义“关联交易”，“关联方”对于关联交易的识别和监管非常重要。
            在基金业中，关联交易的一般定义为“对基金存在控制和影响关系的自然人和法人”，对基金产生控制和影响主要有三个途径：1，信托关系；2，股权关系（或持有关系）；3，代理关系。此外还定义有间接关联人，他们不与基金产生直接的法律关系，而是通过直接关联人来控制和影响基金的第三人，而在关联企业中工作的的自然人，可能因为职务关系而与基金产生利害关系，也被定义为基金关联人。
            国外基金行业发展相对成熟地区，对“关联交易”或“关联方”的定义具有下列特征：1。比较明确地指明了可能的关联方对象，如美国的法律就规定关联方主要包括董事，经理，投资顾问等，香港则规定了董事，CEO，大股东和任何子公司或组织的发起人关联方；2。对公司关联方持有份额有相对明确的定义，如美国定义持有基金5%以上份额基金持有人为关联方，香港定义为持有公司普通代表大会表决权35%以上份额的公司为关联方，日本定义为持有25%以上份额的公司为关联方，意大利，智利定义为持有10%以上基金份额的董事，经理为关联方，等等。3。具有对内部人关联方身份的时间限制，如意大利定义处在内部人地位2年内为关联方，韩国定义为最近1年内处于内部人地位则确认为关联方；4，部分国家尚未做出明确的定义，如德国法案对以公司和其他管理人员间的交易没有明确限制，但一般的德国法律条款可以适用于公司管理人员进行不利于公司利益的交易，墨西哥法律没有对公司与其附属公司的交易施加限制，也没有对公司的董事、经理以及员工持有基金做出任何限制，仅对高级主管部门对他们和相关的投资银行持有的份额却有所限制（见附表二）。
            总的来说，国外对“关联交易”或者“关联方”的定义比较细致明确，包括持有基金公司股份的比例，与公司可能产生利害关系的利益人，以及需要受限制的关联方的范围等等，这些方面的细化利于公众对基金公司的监督，利于政府监管部门对产生不当利益输送的关联交易的认定。
            二；关联交易的限制与监管
            跟证券市场其他关联交易相似，基金行业的关联交易也存在以下几个特性；1，主体的内涵和外延非常广泛，具有不确定性；2，基金关联人的法律地位具有双重性和矛盾性；3，关联交易的表现形式具有多样性和复杂性。基于这些原因，对关联交易交易的识别和监管不具有明确的界限。关联交易的存在虽然并不是一种单纯的市场行为，但在生产经营中，适当的关联交易可以有效地降低交易成本，利用内部的行政力量来确保合同的有效执行。因此，在对关联交易的监管上，往往都采取原则禁止和豁免制度相结合的方式，对关联交易或关联方不做明确禁止，但在具体方面做出有效的限制。
            1．对公司内部人持有基金份额比例的限制：比较各国在这方面的监管，可以发现多数国家，如香港，日本，韩国，法国，德国，意大利等等国家对公司董事，经理或职员持有基金份额的比例没有限制，部分国家做出一些例外规定，如香港交易法则规定基金份额的一定比例需由公众持有；法国规定实行股票期权计划，认购或收购时会有例外限制；墨西哥对重点监管的部门如金融和资产经济部门另有例外限制；而巴西，南非等国家则要求公开董事，经理或职员所持基金份额的比例（见附表二）。
            基金公司对内部人持有比例没有明确限制，除非是做了个别的特例规定，例如内部人交易的信息公开，内部人交易规则的制定，特殊行业或者部门的特殊规定，关联人获得份额方式不同而监管程度不同等等方面。对关联交易方持有份额没有死板限定而留有弹性空间，既有利于公司完善治理结构，强化监管机制，降低交易费用，形成合理的激励形式，有助于提高公司的运行效率，另一方面对相关关联人的交易公开信息，也利于市场和公众合理判断公司业绩和前景，避免“用脚投票”，实现资源的优化配置。
            2．基金公司与关联方交易时的限制
            作为提高公司运行效率的一种手段，在很多方面的经营中，关联交易可以节约成本，合理调配资金，起到正面的作用。但是如果契约型的基金管理者或者公司型的基金公司利用关联交易获取自身利益，例如如果允许基金管理人与其管理的投资基金之间进行买卖，基金管理人可能处于自身利益考虑，产生了不合理的利益输送。所以，多数国家会对基金公司跟关联方的交易做出具体的限制。具体比较如下：

            国家 基金公司与关联方交易时是否有限制
            香港
            公司条例中规定了董事须及时公开公司事务中所涉及的自身利益，章程中通常明确规定是否剥夺董事介入公司合同的权利以及是否允许董事在公司合约中享有表决权。公司条例限制公司向董事提供贷款，否则要接受刑事处罚。公司章程一般不取消董事仅以其自身权益以任何方式同公司签订合约的权利。但是，董事必须在董事会上宣布所获利益的性质，因为介入合约的目的是首先被考虑的问题，通常这些董事由于持有这类合约，他们在董事决议中的表决权会被取消。上市规则限制了某些关联交易。一项相关交易要求独立基金持有人的批准，并且/或者将记载交易细节的说明书，评估报告，会计报告以及由独立专家出具的有关交易是否公平合理的意见书发给基金持有人，只要该持有人利益与交易相关。通常要求披露公司独立董事的意见。
            日本 与董事或其他关联方董事的交易需要董事会的批准。
            韩国  董事会必须批准董事与公司之间的直接或间接交易，但对于职员和公司的交易没有限制。
            台湾 在公司有个人利益的基金持有人不享有表决权。其他相关的交易必须在财务报表中披露。
            法国
            公司和董事（或其他人）的某些交易是不允许的（诸如向公司贷款），其他的某些业务（如董事在和公司达成的协议上有自己的利益的交易）也受约束且必须由董事会通过。
            德国
            控制关联协议要得到母公司和子公司的股东的同意，股东表决需要出席股东回股东持有股份75%以上绝对多数同意，并且公布协议内容。母公司也有义务赔偿子公司股东的权力损失，并且有义务以合理的价格购买他们的股份。法案对以公司和其管理人员间的交易没有明确的限制。可是，一般的德国的法律条款可以适用于公司管理人员进行不利于公司利益的交易。
            意大利 董事不能向公司贷款，也不能在公司获得个人债务的担保。董事也不允许在某些情况下没有股东的允许把资产卖给公司。
            巴西
            公司职员不能使有关联的、控制的或被控制的公司受益，而使自己的公司受损，同时也必须保证公司间的交易在其控制范围内。对于公司和附属企业进行的交易存在限制，包括禁止给予贷款和提供担保以使所控制公司获利的财务制度。在上市公司和其经理人员，董事或职员之间进行的交易必须在可控范围之内。当经理人员的利益和公司利益发生冲突时，或者其他经理人员在对类似事件作出决定时，不允许参与任何交易。该经理人员应阐明他身份的不合规性，阐明自己利益的本质和范围，并记录在董事会的会议记录中。任何可控制范围之外的活动都是无效的，这样的经理人应他可能获得的所以利益移交给公司。
            智利 同关联企业进行的交易必须经过董事会的批准，而且应该在其后召开的会上向持有人阐明，并应处于可控范围内。
            墨西哥 与子公司进行的交易没有限制，但是如果董事会成员或者持有人有利害冲突的话，不能参与商业交易。
            南非 对于与子公司进行的交易没有特别的限制。对董事会成员的特定支付和其他关联企业的交易需要持有人批准。
            3．对基金公司的关联交易是否需要向公众和监管部门披露
            对于关联交易的监管，最重要的是加强信息披露，将交易的关联方，交易的内容和程度在基金持有人大会或者相关的媒体上公布，让基金持有人或投资者来分析其中的利弊，从而做出有效的监管。从各个国家操作实践上看，对关联交易披露的内容，对象，范围或者披露程度都有不同的规定。
            国家 关联交易是否需要向公众和监管部门披露
            香港 否。与关联方的交易在基金持有人大会上披露，而不向公众或监管者披露。
            日本 否。但是向董事，职员以低于市价的价格出售基金需要披露。
            韩国
            总的来说不需要。但是对于在韩国证交所或KOSDAQ上市公司持有一较大基金份额的公司职员，董事，以及收益持有人需要在他们成为其职员，董事或收益持有人的10天内披露因其所有权所获利益。
            台湾 是。这些信息需要在财务报表中披露。
            法国 是的。对于员工股权计划或购买或认购计划，简章必须由des Operation de Bourse 委员会通过；必须提交年度报告。
            德国 不需要，除非公司章程有规定。
            意大利 需要。和关联机构的股票交易在某些情况下必须向公众和规则制定者公开。董事、审计师、总经理和其他附属的公司必须包含在财务报告中。
            巴西 是的。利益冲突必须向董事会或行政委员会报告，而且应当记录在这些会议的纪要中并公开。
            智利 是的。行政人员或经理人员获得基金份额必须向基金市场和监管当局公开，关联交易必须向股东会议公开。
            墨西哥 不需要
            南非 对于特定贷款和向经营人员发行的特定股份需要公开，经理人员与公司的利益合同必须在持有人可以得到的记录中公开。

            三：我国基金业关联交易分析与监管现状
            我国证券业对关联交易的定义在会计角度和金融角度都没有形成普遍接受的认识，会计准则定义关联方为“在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方，或对另一方施加重大影响，本准则将其视为关联方；如果两方或多方同受一方控制，本准则也将其视为关联方”。我国证券交易所的上市规则将上市公司的关联方界定为：“直接或间接控制上市公司的法人，与上市公司同受某一企业控制的其它法人；持有上市公司5%以上股份的个人股东及其亲密家庭成员，上市公司的董事，监事，高级管理人员及其亲密家属成员直接或间接控制的企业；与上述法人签署协议或做出安排，在协议生效后符合以上关联人规定的，为上市公司潜在关联人”。虽然我国的上市规则增加了潜在关联人的概念，但从关联法人和关联自然人所包含的内容来看，我国上市规则规定的关联方的范围要比境外证券监管部门对关联方所规定的范围小得多。