一　重新认识宪政
    
冷战结束之后，前苏联、东欧各国在进行经济巿场化的同时，其政治体制也发生了从极权主义「党国」体制转向自由主义「宪政」体制的深刻变化。虽然今后政治上的起伏仍在所难免，甚至不能完全排除出现某种「宪法危机」的可能，但是新的宪法秩序在那里已经形成了一整套制度，例如：通过改宪的方式在不破坏程序连续性的状况下实现了「宪法革命」，建立了宪法法院以及违宪审查体系等等。而且，波兰和匈牙利等国的议会选举和总统选举还有了一些渐入佳境的气象。

 大约与此同时，西欧社会批判理论的旗手哈贝马斯（ J ü rgen Habermas ）以及左翼知识分子也开始调整立场，把关于大众直接参与政治的激进民主诉求与自由主义宪政的法律制度结合起来。这种转变从 1990 年正式开始，而在哈贝马斯的法学著作《在事实与规范之间--为法和民主的对话性论证的理论而作》（ Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy ）表现得更明确、更充分。可以说，这实际上意味着欧洲的非共产党系社会主义运动的目标，被明确定义为通过合法斗争的方式促进资本主义的彻底自我批判和修正，而不是另起炉灶。这亦意味着对西方社会批判的重点从破坏性解构转移到建设性重构，当然也在一定程度上意味着批判法学的撤退。应该留意的是，哈贝马斯以公共领域和沟通行为等概念为基础的、通过讨论达成妥协和利益调整的「审议的政治」（ deliberative politics ）的规范性学说，本来就与议会制以及立宪思想息息相通，所以倒也未必如有些学者所理解的那样能扯上甚么变节和败北的问题。尽管如此，哈贝马斯近年在法律观方面的明显旋回，仍然令不少人感到诧异。一个如此重要的当代思想家的态度变化似乎在提示人们：对于在制度上现实可行的民主政治而言，近代法治主义固然不是充分条件，但却是一种必要条件，至少是各种制度创新的基本参照物乃至立足点。
   
总之，无论在前苏联、东欧的政治实践中抑或是在当前西欧的批判理论中，我们都可以看到自由主义宪政的制度安排的复权，而社会主义体制的历史经验则作为一种制约的力量，通过关于社会公正和民主的法治国家的话语来保持其精神上的影响。当然，上述现象的出现并不意谓自由主义法律观的最终胜利，更不能设想从此以后意识形态斗争将偃旗息鼓，甚至出现福山（ Franc is Fukuyama ）所谓的「历史的终结」。应该承认，在主权、人权、发展权、民族自决权、自由与平等的协调、经济秩序的全球化以及地域性规范等一系列问题上，现代自由主义本身也并没有摆脱其内在矛盾的种种困境。但是，这里只不过要指出一个简单的事实，即：自由主义以及作为其制度性基础的法治主义仍然在扩展、在改进，而足以取而代之的社会范型还远远没有确立起来。
   
宪政的复权也开始波及中国。从革命理想主义者转变到自由主义者的顾准，他对议会民主制的论述在历尽曲折之后终于在 1994 年得以正式出版，并在思想界引起不少反响。关于巿场、社会中间层、公共领域以及宪政的讨论日趋活跃，至 1997 年 9 月达到高潮。在这种背景下，中国共产党第十五届全国代表大会作出了一项政治承诺--到 2010 年为止，按照「发展社会主义民主」和「建设社会主义法治国家」的方针建立起一整套有中国特色的法律体系； 1998 年 3 月以后，中国政府已经开始对庞大臃肿、管事太多的行政机构进行大刀阔斧的改革。固然，从监督法的制订过程中所遇到的重重阻力可以让我们清楚地认识到，有宪法而无宪政的现实问题是很难在近期内得到根本性解决的，但是，「依法治国」的原理一旦获得政治上的效力，那么新宪政主义运动也就不难从依法诉求的空间中找到其切实的支点了。
    
二　假想现实与信仰机制 
     
今天讨论宪政问题，其氛围其语境与一百年前的康有为、梁启超们的时代大不一样。
   
仅就立宪思想的发源地欧洲而言， 1970 年代以来到处都弥漫着一种世纪末的虚无主义情绪。例如，德勒兹（ Gill es Deleuze ）和噶塔里（ Felix Guattari ）在 1972 年提出了旨在批判安定的国家秩序的所谓「反奥狄浦斯」的后现代命题；几乎与此同时，贝尔（ Daniel Bell ）在 1973 年宣告了「后产业化社会的来临」以及与此相伴随的文化无政府主义的流行；哈贝马斯则在 1973 年揭示了资本主义政治的「合法性危机」（ Legitimation Crisis ）……最近，华伦斯坦（ Immanuel Wallerstein ）在对资本主义体制进行全面的历史清算的基础上，提出了「自由主义之后」如何抉择的问题。总之，有识之士都敏锐地感到了价值判断在相对化，普遍的、绝对的规范体系已经渐趋瓦解。
   
一般认为，哈耶克（ Friedrich A. von Hayak ）在思想谱系上与亚当．斯密（ Adam Smith ）的古典经济学和苏格兰启蒙学派一脉相传，是自由主义遗产的继承人和立宪思想的卫道士。他在 1973-1979 年间出版的三卷本巨著：《法、立法以及自由》（ Law, Legislation and Liberty: A New Statement of the Liberal Principles of Justice and Political Economy ），更被奉为新自由主义思潮和新保守主义法学的圭臬。但是，根据京都大学佐伯启思教授的分析，即使哈耶克本人也带有后现代的烙印，所谓「自生秩序」（ spontaneous order ）的概念，其实与自我塑成理论、耗散结构理论中的「自组织」的概念极其近似。在拒斥国家干预这一意义上，「自组织化」的秩序的确具有自由主义的性质；然而，按照一定的规范和制度条件进行的国家干预与自由主义并不矛盾，倒是破坏了国家干预的规范和制度条件的自组织化机制很容易引起自由主义的变质。在哈耶克的「自生秩序」设想中，自由不是由普遍性的规范或者客观性的科学知识、而是由因时因地制宜的特殊的「局部性知识」（ local knowledge ）来担保的，因此，现代巿场社会中的非巿场性结构实际上被不动声色地否定了。
   
对欧洲的历史和思想造诣颇深的东京大学名誉教授村上淳一也指出，现代法的确是一种「假想的现实」--从前现代超越之力的束缚中解放出来的个别的各人，通过社会契约的方式创造出作为自己的客体的国家主体；而反过来，国家主体又再创造出作为个人主体（ subject ）而存在的各人。正是这种主客体的循环，构成了法治秩序的假想空间。按照他的分析，英国通过光荣革命把王权吸收到议会主权（ parliamentary sovereignty ）之中，传统的共同体机制也通过自由结社的方式转变为新秩序的权力基础，从而使社会中的政治现实十分接近法律上的假想现实。但是在大陆各国，真正的现实与「假想的现实」的落差很大--在法国，两者之间尖锐对立；而在德国，则通过区分伦理与法律的方式使得「假想的现实」的一个侧面成为真正的现实。

关于法国，还有必要多说几句话。众所周知，由于绝对专制主义王权与启蒙主义的社会之间的矛盾根本无法调和，法国的资本主义革命采取了最为激烈的方式。在继续革命的对抗中，无法产生作为巿民社会的执行机关的政府，革命政府不得不采取禁止同一身分和职业的巿民们组织自治团体这样的措施来维持秩序，其结果是出现了彻底的个人主义倾向与行政优势国家之间的两极分化。为了在这两极之间保持适当的平衡，只有把假想现实中的个人与国家的相互循环作为至高无尚的理想--半似权威民主（ authoritative democracy ）、半似共识民主（ consensus democracy ）的双面神式的理想--加以强调。马克思从法国大革命中发现并热烈赞扬了那个被强调到令人目眩的程度的循环圈，但却没有注意到它只是一个假象、一个比英国式「议会清谈馆」中的假想现实那一部分更虚幻得多的假象。可以说，迄今为止的社会主义「制度创新」之所以在前苏联、东欧以及其它国家遭遇失败和挫折，根本的原因就在于企图把现代法的假想现实中最极端的那部分按照马克思在一百年前的错觉在政治社会中进行真实的再现。

在某种意义上，不妨用今日中国的一个流行语来概括法律后现代主义以及批判法学的本质：「打假」--暴露现代国家与法的假想现实。在批判性合理主义的彻底化这一意义上，后现代也可以理解为以现代本身为对象的现代化，即现代的自我革命。对于这种努力当然应该给予适当的评价。但是，当批判性合理主义过激化而急躁地否定掉一切价值根据、「只剩下白茫茫一片大地真干净」时，失去了假想与现实之间的适当的张力的国家制度就会分崩离析，社会也将陷入虚无主义的绝望、庸俗化的尼采权力意志论以及古希腊城邦中的辩者（ sophist ）式的语言游戏之中而难以自拔。哈贝马斯最近在一定程度上向现代法治主义作出让步，或许正是有鉴于此吧。
   
问题是，现代法治秩序需要制度信仰，而具有批判合理主义精神并且了解到假想现实的人们却难以再次把这种信仰树立起来。今天我们在讨论法治国家的建设时，不应也不能讳言在经过法律虚无主义洗礼后的人们当中有那么一个信仰危机。为了克服信仰危机，为了避免社会漂移于浑沌状态，不能不在虚无主义与存在主义之间为建设法治国家重新寻找出一些坚固的基石、一些经得起批判性合理主义审议的信念来。
 
其实，包括奥特伽（ Ortegay Gasset ）、卢曼（ Niklas Luhmann ）在内的许多思想家都已经直接或者间接地指出过，法律信仰是与反复出现的行为方式所形成的习惯以及对于确实的结果的期待相联系的。信仰形成机制的实质在于，人们与其说是相信法律本身，毋宁说是相信法律被广泛信奉的事实状态，或者说是相信那些信奉法律的人。换言之，如果法律是广泛施行而且行之有效的，如果立法者、司法者至少自己都信奉法律，如果职业法律家具有充分的社会信誉，那么法律信仰就可以自然而然地树立起来。在这里，先做出信仰的姿态来、甚至「假戏真唱」，是发动信仰机制不可缺少的第一步骤。我认为，这也正是当今中国宪政运动的出发点。
   
为了避免误解，我要声明自己决无丝毫教人弄虚作假的意思。把「假戏」唱转成为「真经」，是以作为法律家的责任感、职业伦理以及对于社会正义的绝对真诚为前提的，是以假想现实中的一些别无选择的硬核为根据的。虽然法治并非万能，但是如果除了法治以外还没有发现更好的方法来实现政治民主、维持经济秩序以及保障个人的权利，那么我们只有相信法治。换言之，虽然我们确实知道了法律信仰除了信仰之外并无绝对的根据，但是仍然得确立这种信仰并始终保持着信仰的姿态--就像苏格拉底在辩者式的语言游戏中超越辩者以自然本能为正义的虚无主义和无政府主义，并为法律秩序确立正义的价值根据时所做的那样，就像孔子为了「复礼」、「成仁」而周游列国奔走呼号那样。
   
要在中国树立法律信仰，毫无疑问是极其艰巨的作业。它既是对「有治人无治法」的历史传统的挑战，也是对「权大于法」的政治现实的挑战。它既要解决尚未完成的现代化的问题，也要解决后现代主义所提出的现代性问题，因而面临解构与建构并行的两难。它必须在民族国家的范围内建立起统一的法律共同体，又不能不响应全球化的要求和地方的自治主张，不能不面对世纪之交呈现的多层多样、错综复杂的局面。也许它是一场没有胜算的格斗。但是，中国的知识分子、职业法律家以及推动社会变革的一切人们都不应该回避这场竞技的格斗。或许可以说，无论胜负的结果如何都要毅然、决然地与法律虚无主义格斗，这种抉择本身就是法律信仰的一种实现方式。如果在法律界没有这种为了信仰而进行真诚得近乎犯傻的格斗，在日常生活中没有耶林（ Rudolf von Jhering ）所主张的那种「为权利而斗争」的真实的个人利益行为，那么所谓「宪政」、所谓「依法治国」就势必堕落成彻头彻尾的假象。
    
三　承认的程序及其复杂性
    
正如前面所叙述的，一方面后现代主义的流行使自由主义法治体系出现了类似「礼崩乐坏」的征兆，但是另一方面也可以透过那些边飞扬边破灭的各种时髦的话语泡沫，看到宪政的实体巍巍然在非常广泛的范围内复权。在这样充满矛盾和失衡的浑沌状态之下，要形成统一的共识本来就不容易，即使已经有了法制建设的既定方针，也还难免会不断碰到来自不同角度的质疑和批判。因此，今日中国的宪政主义运动除了为信仰而格斗之外，还需要用实践理性以及切实可行的、有说服力的改革方案来响应批判性合理主义的考验。它不必把一种具有形式绝对性的、普遍的规范体系作为目标模型，但必须致力于形成某一种具有实质意义的法治秩序。
   
麦迪逊（ James Madison ）在《联邦党人文集》（ The Federalist Papers ）第 51 篇中早就指出，在设计和建设一个妥当的国家架构时，「最大的困难在于：这个政府首先必须有能力控制被统治者，其次还必须能够控制自身」。在世界经历了无数次「上穷碧落下黄泉」的试行错误之后，迄今为止，现代自由主义宪政体制仍被认为是能够同时满足这两项要求的比较妥当的架构。无论是英国式的「法律支配」（ the Rule of Law ）模式还是德国式的「法治国家」（ Rechtsstaat ）模式，其基本原理都是共同的，即国家通过法律规定和保障个人的自由和权利，个人则必须严格遵守法律；同时，法律也限制国家的活动以及统治者的权力。在这里，立法权应当具有相对于行政权的优越性。为了使建立在上述个人与国家的循环这一假想现实的基础之上的法律权威真正落实到政治现实之中，法院的功能也理所当然地得到强调。人人都有接受审判的权利和义务，非经审判不得剥夺自由和权利，对政府行为和法规是否合乎宪法进行司法审查和设置行政诉讼的制度--正是这一系列制度性措施使法治主义的国家架构具备了充分的可操作性，使一纸宪法拥有了看得见、摸得着的制度担保。
   
在法治的组织和制度条件中存续的现代自由主义，与「帝力于我何有哉」式的放任状态截然不同。它要探求这样的权利义务关系：一切人都有同等的自由去追求自己的主体性和自以为是的生活方式，而如此多采多姿的个性和个别生活，又必须在互相承认其它自律人格的对等性的前提下和平共处。直接设定这样的权利义务关系的制度装置是议会。议会的基本原理有二：体现各种各样利益诉求的「代表原理」，以及通过讨论、妥协来调整不同利益的「审议原理」或者「参加原理」。在当代社会中，法院也不再仅仅扮演类似计算器检索的「法律专家系统」那样的机械性角色，而是日益积极地介入调整不同利益的政策性活动。无论在代表原理中还是在审议原理中，利用法言法语的沟通以及作为这种沟通结果的「承认」都具有决定性的意义。甚至可以说，承认就是现代法律强制力能够被赋予正当性的最基本根据。
   
但是，有了承认的要件并不一定等于真正确立了人民主权（ popular sovereignty ）或者民主政治。霍布斯（ Thomas Hobbes ）的《利维坦》（ Leviathan ）就主张关于绝对服从君主制国家的承认，施米特（ Carl Schmitt ）所描述的对于统治者的「欢呼与喝采」也是一种承认，葛拉茨阿（ Victoria de Grazia ）更把意大利法西斯主义理解为一种承认的文化。因此，承认也完全有可能成为专制主义政治的正当化手段。区别这两种不同的承认的试金石是对异议、特别是政治上的反对意见的容忍程度。只有当承认和异议同时制度化时，承认才能成为排除了超越之力的法治秩序的真正可信的价值根据。