2009年12月9日  在北京市法制办座谈会上的发言

谢谢主持人，大家好。听了刚才几位的发言，感觉虽然意见有所不同，但是有一点是共同的，就是都希望政府来帮助提高业主的地位和能力，以便业主能够与物业公司进行博弈。但是我觉得按照辩证法讲的，内因是根据，外因是条件，外因通过内因起作用。刚才大家提到的物业公司和居委会以及政府的作用显然都是外因，那么内因是什么呢？就是刚才赵恒律师讲到的，如何形成业主共同意志的问题。

群体形成共同意志最根本的要解决代理问题，因为代理是市场经济特别是社会化大生产时代体现所有权的最主要途径和手段，从根本上说是社会分工这个基本规律的表现，限制、曲解或者取消代理当然也就是违背这个社会基本规律的，实际上就是限制甚至剥夺所有权的行使，必然造成社会的严重混乱。

草案恰恰是在这个问题上存在严重曲解代理的问题。我们看草案第三十三条[业主委员会委员资格]中有这样一段：“业主是法人或者其他组织的，可以授权自然人参加业主委员会委员的选举”。但是对单个业主也就是自然人的业主，是否可以委托他人参加选举则没有表述，显然是没有打算允许占小区业主绝大部分的自然人业主有委托代理权，如果是这样的话，那就直接违反了民法通则“第六十三条 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为”和“第六十四条  委托代理人按照被代理人的委托行使代理权”的规定。也违反了《物业管理条例》第十二条中“业主可以委托代理人参加业主大会会议”的规定。

然后，草案第十六条进一步规定“[业主共同决定] 下列事项由业主共同决定： （一）制定和修改业主大会议事规则和管理规约； （二）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（三）选聘、解聘物业服务企业； （四）筹集和使用专项维修资金； （五）改建、重建建筑物及附属设施； （六）调整物业管理区域； （七）查验、承接物业共用部分； （七）决定物业管理区域内的其他物业管理事项”。

既然不允许自然人业主委托代理，那这里所谓的“业主共同决定”显然就是要求业主亲自参加投票的表决，而大多数业主由于不具备物业管理方面的专业知识，面对不熟悉的候选人名单和议题，很难一下子进行是与非的判断，贸然投票的结果往往是被少数人搞的阴谋议题所愚弄，所以以后就往往采取不参加所谓业主大会的方式，这是所谓业主大会难以召开的根本原因，就在于违反了社会分工规律。

如果按照社会分工规律，和体现这一规律的民法通则关于代理的规定，由全体业主分区域选举出来代表，组成业主代表大会，对需要业主共同决定的议题进行讨论，辩论甚至争论，辨析清楚议题的真实含义以后再表决，尽管仅仅是业主代表大会代表们的表决，广大业主也会欣然接受。这不是我的主观臆断，也不仅是发达国家几百年市民社会发展的经验，而且也为北京上地西里小区五年来业主代表大会制度的实践所完全证明了的。我这样说，是由于我与赵恒律师五年来不仅一直在参与上地西里业主代表大会制度的实践和研究起草各种制度文件，也考察了北京和其他城市许多小区的业主自治实践中的大量教训，譬如北京的美丽园和健翔园等小区的严重纠纷。

但是这么多年来，来自物业公司集团和业主委员会集团的代言人一直在坚决反对业主建立业主代表大会，根据主要是说业主代表大会决定违反了“业主共同决定”。其实这是错误的说法，因为“共同决定”本身就有“直接共同决定”和“间接共同决定”等不同的形式，譬如十个同学聚会，让其中一个去买饮料，说可乐或者矿泉水什么的都行，该同学到商店选择了矿泉水，难道这不是十个同学的共同决定吗？如果不是的话，那九个同学就可以不认帐，不承担饮料款了，显然这是荒唐的，法律也是不允许的。同样的道理，为什么业主不可以推选代表组成业主代表大会大会并且授权业主代表大会对业主委员会候选人进行审查、质询然后表决候选人能否当选呢？难道业主代表大会依据全体业主授权做的决定不是业主共同决定吗？任何一个法学家都不会认为这不是全体业主的共同决定，有谁能够例举出来一个法学家说过代表大会的决定不是全体人的决定？

其实，这里头没有什么法理上不清楚的东西，玄机就在于物业公司集团和业主委员会集团都不愿意让业主成立业主代表大会，因为一旦业主代表大会被授权能够及时决定解聘和选聘物业公司，也能够随时罢免更换业主委员会成员，物业公司和业主委员会就都不能利用所谓业主大会要么很难开起来，要么容易忽悠而兴风作浪制造事端了。譬如上地西里五年前也是很有些风波的，但是自从五年前成立了业主代表大会以后，就基本上没有风波了，因为有事情就开业主代表大会讨论，不要说阴谋议题通不过，甚至都没谁敢提阴谋议题，只有一次业主代表大会召集人利用主持业主代表大会会议的机会公然违反会议规则引导了他主张的议题通过，但是第二天就被监事会提请业主代表大会宣布无效而重新讨论和表决。

上地西里业主代表大会这样的故事如果与发达国家目前的业主自治水平相比，简直还是小儿科吧，因为人家早二百年前就充分表演过了，但是在我国即使是文化水平最高的北京，也还是很新鲜和稀罕的事情，不仅被国务院法制办网站的法制专报进行报道，还被选为今年9月的中国新闻周刊《中国民主六十年里程》一文里的几个典型事例之一。

当然，北京市这个草案在代理问题上的错误是有制度原因的，譬如作为物业管理和业主自治方面的最高法律《物权法》就没有关于代理的条款，应该说这是《物权法》的一个重大缺陷，所以在国务院的《物业管理条例》里虽然有“业主可以委托他人代为参加业主大会”的规定，却也仅此一句，究竟代理权限如何，也就是如何代理，没有具体内容，于是建设部在其2003年制定的《业主大会规程》里第十六条竟然规定业主代表只能收集业主意见，实际上是不允许业主推选代表代行业主的权利，凡事都要全体业主一齐来投票，显然是折腾业主疲于奔命。这种违背民法关于代理的规定，特别是违反社会分工规律的做法导致的恶果是明显的，就是这个规程给物业公司和投机业主集团提供了反对成立业主代表大会进行及时决策的所谓法规依据，六年来全国只有不到百分之十的居住小区成立过所谓业主大会和业主委员会，还基本上要么形同虚设，要么干脆与物业服务公司共同侵害业主利益。

关于代理和业主代表大会问题有很丰富的内容，要是简单地说，就是如果继续回避甚至歪曲这个问题，无论草案怎么修改都是违反社会分工这个根本规律的，所以我也认为草案应该推到重来，应该着重体现业主所有权的代理这个核心问题，也就是如何帮助业主形成共同意志来提高自治能力的问题，否则就很难解决问题，最多是压下了物业公司这个葫芦，却会起了业主委员会这个更麻烦的瓢，广大业主的权益还是难以实现。没有广大业主的基本满意度，业主自治、和谐社区、乃至和谐社会都是谈不上的，几年来美丽园和健翔园等许多小区的风波就是最好的说明，与此相反，五年来上地西里业主代表大会实践的经验是很值得政府认真考察和推广的。