近来，将保护私有财产权利写入宪法这一动议在网络和纸面媒体上颇引起了激动的讨论，争执双方各引论据，相持不下。据我个人浅见，对成文宪法应有的内容来说，载入这一动议中的条文，在最好的情况下也是无谓之举；往坏处想，空泛地谈论权利可能会转移对一部成文宪法所要解决的关键问题的注意力，甚至可能会导致产生不良的宪法；就现实而言，在我国现有的司法制度和政策推行方式之下则极有可能引发不良后果。
    问题是成文宪法的性质及此种宪法究竟载入何种内容为适当。对此问题，实际上有两种不同的思考方式，即演进理性主义的普通法和大陆唯理主义启蒙运动的大陆法思考方式。自普通法方式看来，所谓权利体系不过是法官在判断具体案件时所下判决的总体归纳所形成的通则，而决无可能通过一纸权利宣言所阐发的原理经演绎推理而得。判例、一般的制定法、以及实际被遵循的惯例、习俗就构成了权利体系，它具有确定的通则，但却不能以形式化的方法完全表达出来。它的实在性不能仅仅体现为实证的经验和演绎逻辑的条文。权利体系可以是成文的，但其不成文的部分却是基础并且更为重要。人类政制较优良之国家如英国，其宪法性法律中并不以高调规定各种权利为能事，而普通法判例所形成的总体就是正当和能被切实具体地实施的权利法案。美国虽然有一部成文宪法，但美国制宪者制定宪法时，唯着重于政制架构的安排以形成诸政府、诸机构间相互依赖、相互制衡的关系；制宪者们不唯着重于诸机构、诸政府间相互竞争制衡所形成的自发性的政治过程的良好后果，也着重于政治过程应为一审议的过程，分立结构的安排如何有助于正义规则的发现。有论者谓，在宪法中，是政府的设计，关于其权力行使、结构安排使政府明智和负责任地行动，而不是它的序言和后记（权利法案），是美国公民和政治自由所依赖的保证。因此之故，美国立宪者们初不以将权利法案置于宪法中为然，谓此为将拉车之马置于马车之前也，又谓良好的政府架构即为权利法案。
    美国宪法的一些条文，在字句上虽然也谈到了个人权利的保护，但其用意却在于限制与调整政府和政府机构的权限范围，是政制结构之维护所必然相关的部分――如美国宪法第4条第2款之规定，"每州公民均享有诸州公民的所有优惠与豁免权"，是对州权的制约，此为联邦制维持的关键性条件，因此特别提出。经麦迪逊提议补入的权利法案（即宪法前十条修正案），虽然就文字而言与法国式的权利宣言有类似之处，但其用意在于控制国会的行动，以防止立法机关的立法专制，且用一种司法判决的方法，使得立法权的滥用成为无效。一部良好的宪法，司法权的安排乃是基础。宪法只能做到规定权利的一般原则，其具体内容最好的发展方式是独立的法院在判决中通过判例累积。在权利法案中，放进实际上是司法程序的内容（如美国宪法修正案第5-8条），是根本重要的。美国宪法性法律的总体只可以视为成文宪法与不成文宪法的混合。不作这样的理解，则将卷帙浩繁的宪法性判例置于何地？又如何理解美国宪法在二百多年的演进所形成的权利体系。
    一种权利宣言虽然高唱激动人心之抽象原则，若无适当的政制架构和救济手段，只为具文，与人民的实际权利状况无涉。如果在现实的理解中，将现实中实现的某些具体的权利等同为宣言所说的抽象权利，则必形成无法实施的和实施必然丧失公平正义性质的权利。这因为一个正当的权利体系从来也无法彻底进行成文的规定。成文宪法不注重于政制制架构之安排，不注重司法独立之保证（在真正的司法独立下，法官的判例必定成为法律渊源之一部分），而争论于权利宣言之字句，不仅是无谓的，甚至可能不免陷入唯理主义大陆法思想中不能自拔以致损害宪法的优良。如果真有神圣不可侵犯之权利，而此权利非赖宪法规定方拥有神圣之地位，是所谓"欲高之，反卑之"也。因为其地位既然可以因宪法规定而成立，也就可以因宪法规定而废除，莫非宪法竟然可以定义什么是神圣本身？如果说宪法规定的权利是必须被论证的具体权利，那么宪法加入这种文字或者因此丧失其最高法律的地位或者保持这个地位而陷入到反宪政的逻辑中。对现实中一系列具体权利的确定，是一系列规范判断的结果，规范判断所依据的前提，许多是未可明言的，因此规范推理总是包含且大于演绎推理。宪法制定者无从明确陈述这些前提，如必将这些权利一一列举，只表明制宪者的僭越与狂妄。何种具体权利被确定实为宪法确定的政制架构下政治和司法过程的后果，离开这一过程，我们无法判断一系列具体权利的正义。因此成文宪法所着重的只能是政制架构的安排，是形式的而非实质的法律，是服务于超逾任何个人意志和利益的永恒正义的仆人。正因为宪法不确定具体权利，所以在诸法律中拥有至尊性。宪法作为一种上层构架，可视为瞎子摸象的程序，虽然不知道象的真实，但可以理性解析摸象程序的相对合理性，离开了此种程序，无从知道真象（相）。此种架构，为宪政科学用理性的方法时时辩析之。宪政科学既为良好政制辩护，也对不良政制批评并谋改进的办法。实际上，没有优良政制架构的成文宪法因为其成文的性质，对权利的抽象保护不容易产生实际中人民的诸权利被适当保护的后果，反而容易摧毁演进中的权利体系，如一句所有土地属于国家的规定，反而可能因为载入宪法而获得一种以假乱真的合法性。
    宪法的至尊性的另一个方面其实是对宪法精神的认同，即热爱正义本身，这超越了对宪法具实质意义之条文的遵守，此种热爱，没有理性可以论证的理由，反而是理性得以进行的条件。如果从这个角度理解宪法的权利法案，它只宜视为道德宣言，不能构成实证的法律，它宣示一切实证法律的目的，它是司法判决的启示而非判决可直接加以适用的逻辑起点。一般原则宣示的是绝对正确的纯粹形式的伦理法则，有丰富的可阐释余地，不过具体的权利能否在现实生活中生成发展，依赖于宪法规定的政治和司法程序。这些语句不是实证法的一个部分而是宣示了高于任何实证法的非实证原则。既为道德宣示且需不被误认为是实证法，则以最抽象最概括语句表明宪法追求的意向即可，如追求正义，服务于人民长远与普遍之福利。若牵涉到用语习惯问题，则可取之于一社会长远以来共尊共信之教条或被普遍信仰之先圣遗典。在我国语境之下，有比个人财产权利更深入人心之语言，如天理良心一语，为我国社会上下各阶层所习知公尊。此语既可用，则还可以省去似乎制定宪法不可少的权利话语的启蒙运动，其实经启蒙后的民族，往往不能拥有良好的宪法或政制。
    对于宪法的具体权利规定，我看法是可以根本不必列举。即使认为某些至关重要的实质性具体权利规定也很有必要（尤其是对中国而言），但只能列举极少量的。理由如下：1、对权利的列举不意味着对尚未列举或尚未阐明的权利的蔑视或否认，存在着这样的困难问题，权利列举的越多，有待列举的权利也响应增加。2、更重要的是这样违背了普通法宪政主义的逻辑。无论其判决出现什么结果，法官是不能够违反宪法的。因此，司法审查的问题在规定大量具体权利的成文宪法存在的情况下推理与在框架性宪法下发展判例法的情况完全不同。成文宪法越详尽，人权条款的目录越详尽，法院的司法审查越接近于抽象审查，越离开对案件本身的关注，越注重法条间的形式逻辑关系，法院的案件判决越接近简单的三段论推理。在这种情况下主张宪法司法化，即将宪法规定的诸如教育平等权、健康照顾权、平等选举权直接作为进行司法判决的逻辑依据，是最令人发生混淆的似是而非的宪法理论。这必定和我国的具体情况和普通法的法治方式发生冲突。
    由上所论，私人财产权利、新闻出版自由、平等受教育权利，乃至所谓工作与休息权利，在成文宪法中应作为道德宣示看待，但这些字句不一定具有高度的抽象性和被普遍信仰。政制优良的情况下，其对法官判案，包括违宪审查，影响的更可能是其法律意见书的词句而不是判案的结果，而且往往造成获得良好判决的技术性困难。在政制不良的情况下，这种字句极易被混淆为实证法本身，或强行之而引起恶果，或不行之而成为具文徒损害宪法的尊严。
    在我国现有的司法制度和政策方式下，保护私有财产权利条款的入宪，有可能产生不良的后果而违背正义。我国的司法制度和政策方式不是普通的大陆法，而拥有经苏维埃法和唯物主义洗礼过的最极端的大陆法精神。法官或政府人员在适应这一条款时，极易发生抽象与具体混淆的谬误，然后以从中学几何老师那里学来的推理技术得出极荒谬之结论而沾沾自喜认为这就是法治。或许会发生将一个人手中所实际控制的财产当成正当的私人财产而加以几乎是绝对的保护，而不加以任何其他方面的考虑。结果可能是将九十年代以来致富者们所获取的财富加以一刀切式的处理，看起来这是一种右翼的一刀切式的方案，但这没有考虑到其中情况的复杂性，也完全不利于人们形成何为正当行为的预期，会进一步恶化人们的道德状况，也有害于真正市场经济下所能形成的良好秩序。最后将会败坏私有财产权利保护的声誉和宪法在人们心目中的地位。甚至，竟或许重新打开人们以虚无主义方式思考政治的阀门，对本来正义或本来正确的追求再一次在倒转的道德热情之下被完全抛弃和嘲笑。因此可以说，在现实中国的条件之下，提倡在宪法中加入这样的条款，有在政治上不审慎之嫌疑。其实，更好的提法是形成正当的财产权利体系，因此从人员和财政上保证司法独立的政制安排，在宪法中对可能的司法专横与立法专横的程序性制约，判例法（在转型的中国，无论面临多大的现实困难，其必要性都太大了）和司法审查制度的引入，将有助于这一目的，而在宪法中添入一条单独的私有财产权利保护条款，却是无谓甚或有害的。