征用私人财产的权力是古今中外政府的一项共同权力。但是，对这一共同权力的使用，在不同的国家、不同的时期，却有着绝然不同的特征。

　　美国联邦宪法第五修正案规定："不予公正补偿，私人财产不得被征为公用。"第五修正案目的是对政府既有的征用权给予成文的、明确的限制：第一，征用必须满足公共使用的要求；第二，对征用必须做出公正的补偿。换言之，凡是为了私人用途，或没有作出公正补偿的征用都是非法的。

　　一、征用的理论依据

　　为公共利益征用私人财产似乎是政府与生俱来的权力，但对其原理却有不同认识：

　　（1）在公民取得财产之前，主权国家对财产拥有初始的和绝对的所有权。个人所有权是由国家让渡的，而国家在让渡的同时自然保留了将来再索回的权利；

　　（2）征用权是封建时代王室特权的残余。在欧洲封建制度下，土地的最终所有权归王室所有，贵族和其他人民只是不同层次的佃户。主权国家继承了王室的政治权力，也就继承了这种最终所有权。

　　（3）从自然法的角度出发，认为征用权是政府得以存在的必要条件，是主权的内在特征。

　　二、征用的鉴定及难点

　　政府到底有没有征用私人财产？这个最基本的问题正是美国关于征用财产的宪法案件里诉讼最多的问题。

　　1、占用性征用

　　占用性征用在法律上相对明确。它又可以分为两小类：一是占有，即政府将财产的所有权收归己有。这是明确的征用，必须给予补偿。二是占用，即政府虽然没有取得所有权，但政府获取了财产的使用权、永久性地占用了财产。这种名义上的不占有却是实质上的占有。如果政府对财产进行了永久性的侵犯和占用，不论这种侵犯是多么的微小，都构成征用行为，必须给予补偿。

　　占用性征用的表现形式可分为以下几种：

　　首先，有形的侵占。这不仅包括赤裸裸的占据和使用私人财产，还包括将泥土、水或其它物体强加到受侵害一方的财产上，例如，政府建造的水坝淹没他人的土地构成征用。

　　第二，无形的侵占。例如，空军在养鸡场上空进行飞行训练产生的噪音使得该土地不能再被当作养鸡场使用，这也构成了征用。法院认为，政府的行为造成的后果"和联邦政府直接侵占了土地一样彻底"。

　　第三，第三方的侵害。即使政府不直接侵犯财产，但是授权非政府的第三方永久性地侵犯他人财产，也构成宪法意义上的征用。例如，纽约市一个地方法规授权有线电视公司在未经许可的情况下，在别人的公寓楼上安装电视缆线。最高法院仍判定这种行为构成了对他人财产的直接侵犯，因而构成征用。与此相关的另一类征用是政府强迫私人开放其私人财产为公众使用。

　　对"侵占"是否发生的判断，有时不是一清二白。政府对财产的侵占何时构成征用，很难找到一个放之四海皆准的标准，这给法院留下了判案的自由裁量权。

　　2、规制性征用

　　政府有时不直接占有或占用、或不授权他人占有或占用财产，而只是对财产进行规制。在美国，纯粹的政府规制是不需补偿的，因为在美国的宪法框架下，规制属于政府合法的"警察权力"（police power），具体包括为了公共卫生、公共安全，或公共福利而对财产进行规制。一个典型的例子是政府有权对工厂的污染进行规制，要求工厂进行整改乃至停产。

　　在某些情况下，规制会对财产所有者造成沉重的负担，以至等同于征用。规制和征用之间的边界是如何确定的？什么时候规制会走得太远，以至变成了征用？ 回答这个问题并没有明确的规则和现成的答案。在不同时期，美国高院用以下几个主要的检验方法来进行判断。

　　方法一：公害和公益的区别。如果政府规制是为了防止公害，则无须补偿；如果是为了获取公益，则属于征用财产，必须补偿。公害/公益的二分法看似简单有效，实际运用起来却要复杂得多，要区分两者就不容易。防止甲损害乙，其实就给乙创造了一个公益。

　　方法二：经济损失的大小。如果规制的结果造成财产的损失过大，则可视为征用，须予补偿。如果造成的损害较小，则不算征用。但是，究竟多大的损害才算太大？如大部分的宪法案例一样，要采取一个僵硬的标准是困难的，但至少可以发现：如果政府规制完全摧毁了财产合理的经济价值，则一定是征用；如果政府规制仅降低了财产价值，但只要还留下了合理的经济价值，就不算征用。例如，纽约市将Penn Central 火车站指定为历史建筑，并禁止该建筑的拥有者在原建筑顶上加盖高层，最高法院判定这一行为不构成征用。再例如，某人在海边购买了地准备修建私宅，买地后，政府通过了保护海岸的方案，禁止在该条海岸线上修建任何住宅。这一规制使得这块土地变得毫无价值。最高法院的判决认为，如果一项规制消除了土地的所有经济用途，即构成征用。

　　方法三：附加条件。在所有者申请土地的开发许可时，政府强加一个附加条件。这种附加条件通常有利于公众，但对所有者并没有什么好处。这种做法从上个世纪70年代开始随着对土地使用规制的大幅增加而流行起来，实际上为地方政府的公共服务提供了一个廉价的替代品：传统上，公共产品需要由征税来提供，由全体公民来负担；现在，通过使用附加条件，某些公共设施可以由要进行地产开发的某几个人来提供，且不会对政府和其他纳税人造成负担。对地方政府而言，这种办法既便宜又有效。例如，政府给在海边开发地产设置了条件，要求地产的所有者允许公众在去海滩时穿过他的土地。最高法院判定，给予公众穿行权会构成征用，必须给予补偿。

　　三、公共使用的鉴定与难点

　　由于公共使用是决定政府征用是否具有合法性的关键，对什么是公共使用的探讨往往是整个征地问题的核心。

　　1、以公共使用（Public Use）还是公共目的（Public Purpose）为标准

　　公共使用有两个绝然不同的定义：窄的定义认为，公共使用要求公众实际使用，或有权实际使用被征用的财产，如高速公路、机场、水电设施、公共图书馆等；宽的定义则认为，公共使用相当于公共目的，即它能给公众带来好处和利益。

　　在实际判决中，运用不同的定义会产生完全不同的结果。比如，在窄的定义下，建一个剧院似乎可以满足公共使用的要求，因为公众只要买票就可以使用剧院。而在宽的定义下，建造一个能给当地创造大量就业机会的工厂就算符合公共使用，既使该工厂是私人所有。

　　2、公共目的的含义及判别标准

　　在宽的定义下，只要政府对财产的征用会为公众带来好处，政府和公众并不必要直接占有或使用被征用的财产。将财产从一部分人手里转移到另一部分人手里，也可以达到服务公共利益的目的。

　　案例一：旧城改造，政府可以动用征地权力，将需要改造的旧城区征用并转卖给开发商。华盛顿特区旧城改造时，特区政府运用征地权力取得了旧城的破旧地产，并打算将这些破旧地产转卖或租赁给私人开发商进行开发。这些地产的原主人认为这是政府将财产从一个私人转移给另一个私人，不是转移给公共使用，是违宪行为。最高法院首次明确拒绝了公共使用的狭隘定义，并取而代之以广义的定义："在宪法的规范下，立法机关就什么是公共利益所作的决定是具有最终效力的。在立法领域，立法机关，而不是法院，才是公共利益的守卫者。

　　案例二：经济发展，政府将征来的土地转让给某一家或几家企业，这些企业可以促进当地的经济发展、创造就业。底特律政府将原告的土地予以征用，准备转让给通用汽车公司建造新的厂房。原告要求法院严格区分"使用"和"目的"。由于此案中被征用的土地没有为公众，而是为通用汽车所使用，应被裁定违法。法院明确否定了这一狭隘定义，认为公共使用等同于公共目的。

　　案例三：财富的再分配，如果土地分配极度不均，政府可以通过征地对土地进行再分配。夏威夷的土地所有权集中在部落酋长和贵族手里，土地分配极度不均。州政府运用了征地的权力，准备将土地进行重新分配，同时对原来的所有者进行合理补偿。原所有者们认为这种再分配是宪法所禁止的从私人到私人的财产转移，属于违宪行为。最高法院一致判决这个土地的再分配属于公共使用。法院同时还清楚指出，判断征地是否为了公共使用的标准是"合理基础"检验。只要征地的行为与一个可预见的公共目的有合理的关联，这种征地行为就是第五修正案所允许的。

　　以上三个案例基本确立了在现代条件下公共使用的含义：公共使用等于公共用途或公共目的。只要满足以下两个条件，征地就满足了公共使用的要求：（1）政府征地具有合法的公共目的；（2）征地与达到这一目的有合理的关系。

　　宽的定义是否合理？是否赋予了政府过大的侵犯私人财产的权力？是否背离了第五修正案的原意？政府认为合理的行为就是合法的吗？

　　2005年，最高法院再次对什么是公共使用进行了激烈辩论。新伦敦是康涅狄格州一个破败的城市。为了振兴当地经济，市政府按照州议会发布的一条法案强行征用几块不愿自愿出售的土地，并给予补偿。征来的土地将和通过自愿交易购买的土地一起形成一个经济开发区，开发区的土地将转让给前来投资的商家。原告拒绝搬迁，将政府告上法庭，要求法院宣布经济发展不属于公共使用，因而对他们土地的征用是违法的。最终，最高法院判决认定经济发展属于公共使用。

　　如果一块土地在乙的经营下产生的收益大于甲能带来的收益，将土地从甲转移到乙手里不就增加了社会财富，从而创造了公共收益吗？正是基于这个忧虑，该案的大法官试图提出一条新的规则：只有在一种情况下将私人的财产征收为他人所用是允许的--这种征用能够直接取得公共利益。

　　"直接利益"的新标准很难说要比宽泛的"公共用途"标准更清晰和合理。首先，经济发展给公众带来的利益，既有间接的又有直接的。经济发展固然会造益厂商，但社会也会直接受益于新增的就业机会、更良好的治安和环境、更多的消费和娱乐选择；政府也直接受益于增加的税收、更高的民意支持等等。很难说这些收益不是直接的。其次，从危害的角度而言，土地集中的寡头结构固然是一种危害；分散的土地所有权阻碍了土地的集中开发，从而损害了当地的经济发展，也可以视为危害。

　　四、征地的政治分析

　　所有的征用可以分为三大类：第一类是公共所有，比如道路、公立的医院、军事基地；第二类是私人所有，但为公共所用，比如私有的铁路、水电煤气公司、体育馆；第三类是私人所有，私人所用，但服务于公共目的。前两类都属于窄义的公共使用，没有什么争议。争议的焦点在第三类。

　　对第三类征地，我们是否有理由相信正常的政治程序会导致合理的结果？利益集团理论、集体行动理论和公共选择理论的分析都表明，正常的政治程序未必会带来合理、公正的结果。强势集团、多数联盟、乃至少数群体的利益都有可能被放大、压迫或扭曲。这种扭曲在分配政治中往往最明显，而征地正是最典型的分配政治。

　　政府的最重要的目的之一就是保护财产的安全。第五修正案，以公共使用和公正补偿两个条款对政府的征用权进行限制，目的就是为了防止政府过分、不可预测和不公平地使用征用权。而在政府滥用征用权的行为前最脆弱的人群，恰恰是那些在一般政治程序中得不到充分保护的弱势群体。

　　政治程序未必产生合理结果这一点在征地中体现得尤其明显。征用的对象往往是穷人、少数民族和其他弱势群体。几乎没有听说过总统、法官和议员的财产为公共利益被征用过。征用负担主要由弱势群体承担这一现象已经部分地证明，一般政治程序是不能充分保护弱势群体在征地中的利益的。

　　五、征地的经济分析

　　征地权存在的理由是什么？ 经济学认为，征用权是在不完善的市场中提高效率的一种手段。由于市场的不完善，某些交易由于交易成本过高而难以完成，例如，铁路。一旦铁路线动工，重新变换路线的成本会非常高，铁路沿线的居民就有动力在谈判时抬高向铁路公司出售的土地价格。这就产生了拆迁过程中常见的"钉子户"问题。由于钉子户的存在，要较快地集合建筑所需的所有土地就会很困难，于是产生了"集合"问题。这两个问题反映在交易成本上，使得交易成本过高，导致受到交易成本影响的产品和服务提供不足，进而导致社会福利的损失。

　　1、征地的交易成本理论

　　有关财产权的交易可分为高交易成本和低交易成本两大类。属于低交易成本的产权买卖可以完全通过市场进行。高交易成本的产权交易则需要政府干涉。

　　如果没有征用权，许多具有强的正外部性的公共项目就难以完成。政府的征地权可以有效克服钉子户问题和"集合"问题，降低交易成本，保证必要的公共产品有足够的供应。

　　征地的交易成本理论能在多大程度上解释现实？一方面，许多征地行为完全符合交易成本理论，例如征地修建的高速公路，机场，军事基地等等；另一方面，许多征地行为并没有很强的交易成本问题，比如学校、邮局、政府办公楼等。按照交易成本理论，后者完全可以通过市场交易来完成。

　　理论与实际对比，我们自然会提出两个方面的质疑：一方面，在低交易成本的情况下，由于市场更有效率，以政府强制权力为后盾的征用权是不是就没有必要了呢？另一方面，私人发展商在搞一些成片开发项目时常常面临同样的钉子户和"集合"等高交易成本问题。是否因此也要赋予私人发展商与政府同样的征用权呢？

　　2、市场手段是否总是奏效

　　众所周知，私人发展商并没有征用权，但通过市场手段也有效克服了交易成本问题。一些常用的手段包括：由代理商购买；订立期权合同；隐瞒真实购买人身份等。例如，哈佛大学为了扩展校园需要大片购买土地，而且这些土地必须是连片的。因而哈佛面临着典型的钉子户和"集合"问题。作为私立大学，哈佛无权要求政府为其行使征用权。于是，它行使了前面所描述的几种市场手段，成功地以正常的市场价格收购到了自己所需的土地。在此是否可以推论，即使在高交易成本的情况下，市场可能也比政府有效？

　　这种批评的假设是，政府可以与非政府主体一样有效隐藏自己的真实目的，从而可以诱使单个的所有者按市场价格出售财产。但是，首先，政府兴建的许多公共项目是不可能保密的。在不能保密的情况下，钉子户问题仍然会阻碍市场交易。其次，政府公共项目所需的土地面积往往远大于私人项目所需的土地。同时，政府项目的地段依赖程度也更强。随着所需土地面积的增大和地段依赖程度的增加，土地所有者寻求垄断地租的动机也越来越强，钉子户问题也就越来越严重。第三，有些钉子户和"集合"问题是非市场因素造成，比如，对祖居的特殊感情使得财产所有者面对再高的价格也不愿出售。对这种问题，仅靠市场手段显然是不够的。最后，通过"秘密"的市场行为而不是公开的征地程序很容易滋生腐败。私有主体之间的市场交易一般是对双方有利的。而政府与私人之间的秘密交易，未必会对政府有利。以上分析表明，政府征地权的存在是有必要的。

　　3、政府征地不一定比市场交易更有效率

　　一个关于征用的经济学研究发现，在解决经济发展项目的土地集合中，政府征地并不比市场交易更有效率。对芝加哥1962-70年间的旧城改造项目的研究发现，在使用了征地权的情况下，高端地产得到的补偿系统地高于市场价格，低端地产得到的补偿则系统地低于市场价格。因而，并没有证据表明征地用比市场交易更有效率。