一、导言 
     
法理学对法律的研究，目前大体可以区分为法律的规范性（法律形式）和法律的概念性（法律内容）两个范围。本论文之研究属于法律概念性探求范畴，其试图解决的问题有二：其一，试图探求整个法律概念体系中，哪一概念居于最一般概念地位。可以说，法律最一般概念这一课题，至今仍是法理学上最炙手可热的难题之一。我主要通过继受奥斯丁-凯尔森-哈特所开创的分析法学思路、方法，同时吸收其他学派的批评资源，讨论这个课题。其二，本文同时也试图对主体观念进行历史的透视，以期对该主体制度的核心原则在立法思想领域进行实证挖掘。

本论文结构为五部分：第一部分导言。第二部分“法律的二重性”，从法律的形式与内容区分结构入手，解释法律概念结构的意义，引入基础概念的研究动因。第三部分“法律基础概念传统理论之分歧”，通过考察分析法学及其影响的法学理论，我认为就法律概念结构解释理论，主流学说先后提出了“义务预定理论”和“权利预定理论”。我展开了这两个理论的争论要点，说明权利预定理论是义务预定理论的合理发展。

第四部分“权利概念背后”是本文的重点，通过实证结构的证伪研究，我认为目前法理学中“义务预定理论”和“权利预定理论”均存在致命缺陷，在对主要概念进行结构考察以及制度历史分析的基础上，我进一步认为，在权利背后，主体概念更具有基础性，更有理由是最一般概念。换言之，法律主体性才更可能是全部法律概念体系的预设起点。此可称实证法的主体预定论。

第五部分“法律主体性立法政策的历史分析”，对主体观念之历史思想及其立法路径进行考察，我的结论是，罗马法以来的模式，即主体之权利法，是个人主体性在法律发展的结果，而个人主体性的立法条件，与历史上协议性立法方式的出现和发展有直接联系。此也关涉到立法合理性问题，我的观点是：主权者单向式立法，在历史学和哲学上具有机械和武断的特点，协议性立法才是一种可行的合理化立法程序。
     
二、法律的二重性：规范性和概念性 
     
关于法律规范性的这一部分，法学理论展开来说，一般必须回答立法、司法和守法问题。其中，立法理论解决规范性的具备条件和程序，即什么样立法的规范才是合法性规范；司法理论解决怎样适用规范性的法律以及如何确定司法管辖机构；守法理论解决的是公民服从规范的制度技术原因和限度。德沃金说：

“它[指法律的一般理论]的规范部分必须回答下列范畴的一系列问题。它必须具有立法、司法和守法的理论；这三种理论从立法者、法官和普通公民的角度看待法律的规范性问题。立法理论必须包括有关合法性的理论，说明在什么条件下，特定的个人或团体有权制定法律……司法的理论也是很复杂的：它必须包括关于争议的理论，这一理论规定法官处理诉讼中疑难案件的标准。它还必须包括关于司法管辖的理论，这一理论说明为什么以及在什么时候，由法官而不是其他团体或机构，依据关于争议的理论做出裁决。守法的理论必须比较并讨论两项任务，它必须包括关于服从的理论，讨论在不同的国家形式下，在不同的环境中，公民守法义务的性质与限度。它还必须包括关于实施法律的理论，确认法律实施与刑罚的目标，说明官员们应当如何对不同范畴的犯罪或过失做出反应。”(1)

由于法律技术性的一面，法学家们的关于法律的一般理论，首先必须阐释法律是规范性的（Normative），即必须建立一套有关规范形式的分析工具，考察法律的规范性质。传统法学关于法律的定义主要立足于法律规范性特点或者说是技术性的。例如，早期分析法学代表奥斯丁定义法律为“统治者的强制性命令”以及“宪法性法律只不过是实在道德而已”(2) ；纯粹法学的创始人凯尔森说，“法律就是规定制裁的主要规范”(3) ；美国现实主义法学的开创者霍姆斯给法律的解释是“对法院将要做些什么的预言”(4) ；另一位著名的现实主义法学家卢埃林，认为“官员们关于争端所作的……即是法律本身”(5) 。这些定义者，都承认法律是强制性规范，他们所争论的是：法律是由谁规定的，即是由所谓立法者“立法机构”还是所谓司法者“法院”规定的？

法学家们从法律的技术性质上定义法律，其出发点是要澄清法律与道德和其他非法律性范畴的区别，并不是有意回避法律的内容及其价值取向。采取从规范的技术角度，确定什么是法律和什么不是法律，还有一个优点，可以避免根据某种正义标准或意识形态标准，轻率判断某些国家因其规范体系不符合某特定价值标准，就根本没有法律秩序。恶法非法的观点，只适合于作为政治哲学的标语，不适合于对实际存在的法律进行叙述。

实际法律和实际法律中的思想，是地域的也是历史的。因为，地球分割成不同的国家或地区，并且在历史中变动不已。坚持从某一时期某个地域的法律的内容中而不是其规范技术特点中抽取出分析工具，并用这种法律内容性的分析工具，去分析其他时期或地区的法律，很可能会发生否定其他时间或地域也存在法律的结果。用今天的某一地域的实际法律内容中抽出的逻辑分析体系，去叙述以往历史中的法或者其他国家或地区的法，很可能下结论说，这些历史中的法，或者这些不同地区的“法”，不能被认为是法。所以，法律在时间和空间上不具统一的事实，使得试图用某种意识形态标准叙述各种实在法的做法显得十分幼稚。凯尔森说，如果认为“放进某种最低限度的个人自由和私有财产的可能性”的法律才是法律，那么就会拒绝具有相反内容的被称为“法”的规范是法。他这样叙述说：

“即使在布尔什维主义、国家社会主义和法西斯主义兴起后，人们仍在讲俄国、德国和意大利的‘法’……采取这样一个定义[在法律秩序的定义中放进某种最低限度的个人财产和私有财产的可能性]的一个结果，就会使俄国、意大利和德国所实行的社会秩序不能再被认为是法律秩序，尽管它们和民主资本主义国家的社会秩序具有非常重要的共同因素。”(6)

但是，为了避免法律与政治哲学或意识形态混同，就要将法律的定义甚至所有的法律分析局限于“纯粹”技术方面，则也会带来严重违反实际的问题。无论如何，法律的技术定义，并不是法律的完整定义。法律技术定义，很容易让我们陷入一种纯技术的思维，认为法律不过是具有最终强制性的一种规范形式而已。至于法律中被规范的是什么，是利益还是非利益，是主体之利益或非利益秩序，还是不问利益取向的一堆事件或者事实的变动秩序？如果是一种主体性秩序，又是什么样的主体秩序？从停留在技术性的法律概念来思考，还不能进行这些追问。

可是，法律确实不只是为规范技术而规范的，而是实质地要为确定的内容而规范。强制规范性，不是法律的目的，而是法律的手段或技术特性。在强制性规范技术的背后，被规范的内容才是法律的目的。法律为什么是有目的的内容，法律的内容是如何被立法者的意志所设定的，这是一个非常复杂的法理学课题，许多法学家已做出了深刻的回答。限于篇幅，这里不拟展开，我们仅仅通过阅读拉德布鲁赫的一段话，便许多法学家已做出了深刻的回答。限于篇幅，这里不拟展开，我们仅仅通过阅读拉德布鲁赫的一段话，便可窥见法律具有内容特性的概貌：

“[法律]则表明了一个较好世界的建设方案……法律规定的最初表现，不过是作为超越实际的习惯规则……然而除了习惯之外，这时又出现了第二位的较幼稚法律渊源，此即法律。它并不表明传统。于是，在法律法则中，应然便率先从既有事物的束缚下解脱出来。自此以后，立法者就可以按其需求将其意志付诸于每一项法律内容。”(7)

完整的法律分析，不能只逗留在规范技术上，而必须深入到规范内容中。我们不能从某特定的时间地点的法律内容中抽出一套分析全部历史和空间的一般法律叙述理论，但是我们要认识任何一个特殊时间地点的法律，我们却不得不必须投入到它的实际内容体系中，去理解它的实际结构和动机。我们注意到，包括凯尔森在内的法学家们虽然对法律的定义只是到规范技术性为止，但是他们对法律的分析并没有到此为止，而是向法律的内容作了深入。法学家们都坚持法律的一般理论不仅要探求法律规范性的一面，更要探求法律内容的另一面。法学家们将法律规范的内容部分，称为“概念性的”（Conceptual）部分。德沃金说：

“法律的一般理论必须是既是规范性的又是概念性的。”(8)

法律分析不能到规范性为止，必须到法律内容或法律概念性深度，为我们认识和叙述实在法提供了完整的思路，也为我们评价和批判实在法提供了内容空间。

我们必须将叙述实在法和评价实在法的分析方法区别开来。评价实在法的方法，可以是任何一种深思熟虑的方法，是要论证法律应该如何。例如，边沁开创了一种实用的功利主义思想体系，确定一个以个人主义为基础的所谓根本福利目标，作为批判和建设实在法体系的分析工具。(9) 而比边沁略早几十年的思想家孟德斯鸠，则开辟了法律社会学或法律人类学的分析方法，按照孟德斯鸠的理解，法律应该和政治、经济、文化、习俗和自然状态等有关系，应该从所有这些观点考察法律。(10)

不过，用来准确叙述实在法的法律工具，却不能是讨论法律应该如何的价值分析方法。无论早期的自然法理论和现代的新自然法理论、正义论、人权理论等等，还是功利主义、社会学方法，或者其他非叙述性主导理论（ruling theory），都是立足于对观念中的法律的期望，是建立法律理想的工具。实在法作为人类特定时期的特定社会经验规范，其内容只在该特定的规范体系中，由存于其中的实际法律思想所决定。其分析工具，应当从要被分析的实在法律本身抽取出来，唯有它们才可以恰当地解释现实中的实在法如何如何。换言之，对现实中的法律，由于它具有的确定性或实在性，我们不能从它应该如何或不应该如何去解释或适用，而只能就它本身的确定范围去解释和适用。这种就实际而实际的叙述方法，可被尊为法律科学的方法。

分析法学家和概念法学家相当一部分，抱定了达成法律科学的信念来考察法律，他们宣示要将法律通过实证地确定，化解少数人控制法律的可能性，从而达成法律的中立立场。凯尔森就持有这种法学理想：

“我们称这一学说为‘纯粹法理论’时，意思是说，凡不合于一门科学的特定方法的一切因素都摒弃不顾，而这一科学的唯一目的在于认识法律而不在于形成法律。一门科学必须就其对象实际上是什么来加以叙述，而不是从某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何。后者是一个政治上的问题，而作为政治上的问题，它和治理的艺术有关，是一个针对价值的活动，而不是一个针对现实的科学对象……纯粹法理论并不认为它的主题是一种先验观念的或多或少不完备的复本。它并不试图将法律了解为正义的产物，了解为出自上帝的人类产儿。纯粹法理论通过把先验的正义从它的特定领域中排除出去，而坚持区别经验的法和先验的正义……很多传统法学的特征是具有一种将实在法的理论同政治意识形态混淆起来的倾向，这些政治意识形态或伪装为正义的形而上学的空论，或伪装为自然法学说。它把有关法律实质的问题，即法律实际上是什么的问题，同它应该是什么的问题混淆起来……”(11)

“[纯粹法理论]并不认为法是超人的权威的体现，而认为它不过是以人类经验为基础的一种特定的社会技术，纯粹法理论拒绝成为一种法的形而上学，因而它并不从形而上学法律原则中，而是从法的假设中，从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻求法律的基础，即它的效力的理由。”(12)

完整把握法律的二重性，在今天的法律研究，尤其是实证法的研究中，是非常关键的方法论前提。

 
法律的规范性，要求我们分析法律时，首先必须完成法律规范性分析。否则，如果不能分析法律规范性的技术特征，我们便不能准确划清法律与道德、法律与普通规则甚至法律与观念的界限，从而泛解或者缩解法律；而且，最为关键的是，不能回答合法性问题，即不能回答什么是合法的立法、什么是合法的管辖和司法、什么是合法的守法？一个不能回答合法性的国家，是没有资格谈法治的，因为法治必须建立在合法性之上。

仅仅回答了合法性，并不等于完整地分析了法律，在合法性之下，法律的概念性，要求我们必须同时回答法律的内容是什么，即我们的法律内容或概念体系具体到底是怎样的呢？我们的实在法已经规范了什么并且为什么规范它们？这一体现法律内容的概念体系中，是不是有某种最一般的概念或法律思想呢？如果有，这个最一般法律概念是什么呢？

由于法律最丰富最活跃的部分，不是它的规范形式，而是它的内容，所以，法律概念分析也最为复杂和灵活。到今天为止，有关这方面的回答可谓堆积如山，称得上远见卓识者不计其数，为今天我们认识自己的法律提供了一套非常丰富和具体的法律概念，也为法律分析工具的进一步研究提供了学术积累。不过，由于实在法的内容过于庞大而且融合了历史发展过程中的各种观念或各种力量的作用，的确很难就其概念体系的做出众所满意的分析结论，即使在杰出的概念分析学者那里，认识分歧仍然是相当明显的，对那些被认为是最基本的概念来说更是如此。
     
三、法律基础概念传统理论之分歧：义务概念理论与权利概念理论 
     
（一）法律分析对象的一元化现象 

许多学者在对法律做分析时，往往以整个西方的法律作为范本，而并不费力于深入某一具体国家或地区的法律。这是因为，法律研究具有一个其他领域作比较研究所不具有的前提。多数法学家们一致认为，西方各国法律自罗马法产生以来，其内容体系基本上是一元的。艾伦•沃森说：

“西方法律传统基本上是一元的，几乎完全相同的法律历史因素浸透入每个民族国家的法律产物之中：罗马法、日尔曼习惯法、教会法和采邑法等等。”(13)

表面上看，大陆法系国家，例如法国、德国、瑞士、意大利等，以法典法的模式，与英美国家代表的普通法系呈并立区别之势，但是它们在内容上也仍然具有一致性。“民法法系与普通法系的对峙状态为世所公认，但它们却共存于一个一元化的文化传统之中，这意味着某种有影响力的力量在决定着某个民族法律的形成，不过这种力量并不来自于某个民族根深蒂固的社会、经济、文化基础。”(14)
   

西方法律的这种内容上的一元化，与罗马法文化的传播有密切关系，其形成历史条件非常特殊和复杂，许多优秀的著作已经做出研究，这里不拟多论。
   

学者们甚至认为，尽管早期世界范围内法律有极大的差别，但是到了近代以后，由于西方法律的强势地位，还导致了世界性的法律一元化的趋势，这种趋势，开始是由殖民者发动的，后来也借助亚洲、非洲、拉丁美洲和大洋州国家或地区与西方的文化交流以及变法维新的活动进一步获得发展。以亚洲为例，日本在明治维新时期起，开始模仿大陆法系的法律进行变法，其法律结构和概念体系基本上全部沿袭了西方国家。中国自晚清以来也开始变法维新，清末未及施行的新法草案和中华民国时期的法典均是以大陆法系的概念和结构为基础的，这些概念体系一直延续发展至今。