谈了美国民主的自治基础与相应的共和制度框架，托克维尔接着就开始谈司法权对于民主政治的作用。据我所知，在主流政治理论中，谈民主是很少谈自治的，也很少把民主与以自治为基础的共和治理框架联系起来。不过，即便如此，托克维尔谈自治，认为自治以及以此为基础的共和治理框架是人民主权原则的重要制度安排，主流政治理论还多少可以接受。但是在谈民主的时候，居然还谈司法权，主流政治理论可能会觉得有些不可思议了。难道司法权也是人民主权原则的具体表现？在我看来，讨论美国的民主制度，着重谈司法权的作用，恰恰就是托克维尔的重大贡献。中国是缺乏司法传统的国家，中国民主革命要在新的世纪里取得成功，需要中国人多多阅读托克维尔的这一章，认真思考民主的司法基础问题，使民主的发展与宪政法治的发展能够均衡。

托克维尔认为，联邦制、共和政体、代议制，欧洲国家也存在。美国民主的特色在于其乡镇自由的传统，更在于其独特的司法权。在美国，“简直是没有一个政治事件不是求助于法官的权威的。”并且“法官好像只是偶然干预公共事务，但这种偶然性却是天天出现。”最近美国总统大选，各方面经常诉诸法官的权威，就是新的证明。

　　托克维尔总结了司法权的三个普通特征：对案件进行裁判，没有案件，不能主动判断法律；只能审理私人案件，不能对全国的一般原则进行宣判；不告不理，司法权不是主动的。美国的法官拥有这样的司法权，但是他们还有巨大的政治权力，其关键在于“美国人认为法官之有权对公民进行判决是根据宪法，而不是根据法律。换句话说，美国人允许法官可以不应用在他看来是违宪的法律。”

　　这与美国的宪法有关：“美国的宪法并不象在法国那样被认为是不可修改的，但也不象在英国那样可被社会的公认权威所修改。它是一部与众不同的法典，代表全体人民的意志，立法者和普通公民均须遵守；但可以按照规定的程序，在预先规定的条件下，根据人民的意志加以修改。”

　　判断法律是否违宪的权力落实在什么机关手里，对于民主制度的影响很大。在法国，判断法律的权力不在法院手里，所以宪法的修改权就在立法机关手里。英国实行议会主权，宪法不约束议会，不存在法院判断法律违宪的问题。在美国，宪法约束公民，也约束立法者和法官。立法者可以修改宪法使法官服从；法官可以判定议会的立法违宪、拒绝执行而使立法者服从宪法。法官对法律的违宪审查权是美国特有的，对于美国的民主制度有巨大的影响。

　　不过在美国，这项权力并不足以使法官进入政治舞台。他不能自主行动、不能弹劾立法者，也不会激起公民纷纷介入。因为“当法官在一件不甚重要的政治纠纷和私人案件中抵制法律的时候，其抵制的重要意义可能不被公众注意。这时，他的判决只影响到个别人的利益，而法律也只是偶然受到了损害。”

　　并且法官宣称某个法律违宪的进程也是缓慢的，“受到损害的这项法律并没有被废除，因为只是它的道德力减弱了，而它的实际效力还没有中止。只有经过一步一步的抵制，在无数判例的反复验证下，该项法律最后才能作废。”

　　司法权可以制约立法权，而这种制约又是轻微的、渐进的，由公民个人的诉讼发起的。这恰恰保证了司法权制约立法权的司法性。对此，托克维尔是这样分析的：“允许私人弹劾法律，使对法律的审判与对人的审判紧密地结合起来，还会保证法制不致轻易地受到攻击。由于采用这种办法，法制便不再天天遭到政党的侵扰。在指责立法者的错误时必须服从实际的需要，即必须实事求是和有据可查，因为这要作为审理案件的依据。”托克维尔认为，“美国法院的这种作法不仅十分有利于公共秩序，而且十分有利于自由。”

　　托克维尔还认为，美国司法权有权制约立法权，但权力又不大，使得它避免了两种不好的可能性：权力机关弱时，司法机关易于过分干预立法权；权力机关强时，司法机关又不干干预立法权。美国司法权制约立法权，是由诉讼的公民推动的，这又与公民个人的努力联系起来了。

　　托克维尔认为，这样的司法权的确有许多不便之处，但是，美国人并不想为了方便彻底修正，彻底修正的后果更加危险。托克维尔的结论就是：“授予美国法院的这种范围有限的可以宣布某项法律违宪的权力，也是人们迄今为反对议会政治的专横而筑起的强大壁垒之一。”

　　托克维尔还注意到，公民可以向法院控告公职人员，所有法官都可以判处公职人员。这一制度安排使得美国全体公职人员不仅向选民负责（民主），而且还向法院负责（法治）。托克维尔认为，政府官员向法院负责，有利于政府避免错误，并得到公民更多的尊重。在报纸上批评政府容易，但是要在法院起诉政府，却未必容易。所以，针对政府的诉讼，在美国并不多。

　　托克维尔比较了英美司法审查制度与法国的行政诉讼制度。认为英美的制度允许老百姓在任何时候都提出小的诉讼；而法国却只能启动大的诉讼，部长级一下政府官员因职务关系而犯罪时，只有根据行政法院的决定才得被捕，并向普通法院起诉。托克维尔认为，这是一种暴政，而当王权进行干涉就可以使诉讼无效时，更暴露了专制政体的真相。显然，托克维尔研究美国的目的无非是为了理解法国的弊病，并希望改善之。

　　对于中国的学者或者读者来说，托克维尔的这一章有什么启发性的意义呢？

　　在中国的法学家看来，托克维尔的这些论述可能太简单了，他不过是比较了大陆法系和英美法系的不同司法制度。这些司法制度各有各的传统，很难说此好彼坏。不过在我看来，如果这样看待认为，法学家们的眼界是否有些局限于比较法了呢？是否不同的司法制度，尤其是司法审查制度对于民主政治的发展是密切相关的呢？对于中国的法学家来说，如何使司法权力独立并发挥作用，同时又能够受到司法程序本身的控制，从而有利于法治本身的发展，也有利于中国民主政治的发展，可能既是一个学术问题，也是一个为实践提供咨询的问题。这很可能是中国法学家可以为新世纪中国民主革命作出贡献的地方。另外，考虑到中国惩罚性的司法制度传统与高度集权的政治行政制度是相吻合的，在司法逐渐脱离政治权力控制而走向独立的时候，如何与政治权力的民主化，在制度上能够相互兼容，从而使司法有助于政治民主化，而不是有助于维护原有非民主的政治制度传统。这对于法学家来说，也是一个巨大的挑战。

对于中国的政治学家来说，托克维尔如此强调司法权的重要性，或许有些过分了。不过在我看来，托克维尔关心司法审查制度对于民主政治的重要性，这具有很大的启发意义。在前一章，托克维尔说司法权的发展与选举权的扩大应该同步进行。实现民主之后，选任的政府官员，除了向选票负责之外，还应该向法治负责。而做到要向法治负责，实际上也就是要发展司法制度，尤其是引入司法审查制度，为了使司法审查制度有其民主性，其程序是由受到政府权力侵害的公民个人启动的。在民主发展的同时，启动司法程序的发展，从而实现民主与宪政法治的均衡，可以说是托克维尔对民主理论的重要贡献之一。如果民主脱离宪政法治的发展而过分发展，其结果很可能如古希腊学者所说的，民主易于蜕变为暴政。从这个意义上讲，发展适当的宪政法治制度，是使民主政体摆脱政体循环逻辑的重要制度安排。在人类历史实践中，许多民主价值最大化的实践，其结果都因为缺乏宪政法治约束而蜕化为独裁暴政，其教训需要吸取。相反，如果宪政法治的发展超越了民主发展的水平，司法制度也很可能因缺乏民主的基础而易于腐败。在中国最近的发展进程中，治道变革的民主进程与司法发展进程不均衡，民主落后于法治的发展，其结果就是宪政法治的发展过程，也往往是司法部门官员腐败增多的过程。这都说明，民主需要与宪政法治的发展相适应，民主需要宪政法治，宪政法治也需要民主。

从方法论上来说，托克维尔自第四章开始，一直到第八章，逐章都使用了制度分析的方法：第四章使用了价值与制度均衡的分析方法；第五章使用了复合制度安排相互均衡的分析方法，第六章分析了民主制度与宪政法治两种制度安排均衡的分析方法。在这些制度分析中，我们不难把握其基本的理论框架。在下一章，托克维尔运用比较的方法、运用绩效评估和制度均衡评估的方法，分析政治审判制度设计的原因。实际的功能、不同的结果评估、可能的消极因素以及为什么消极作用得到了控制的制度原因，这可以说是单项制度分析的经典范例。

　(2000年10月10日初稿，11月15日定稿于美国印第安纳州布卢明顿市)

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第六章　美国的司法权及其对政治社会的影响

　　英裔美国人保留了各国在司法权上通有的特征　　但他们使司法权变成了强大的政治权力　　怎样变的　　英裔美国人的司法制度在哪些方面与其他所有国家不同　　美国法官为什么有权宣布法律违宪　　美国法官怎样利用这项权利　　立法者为防范滥用这项权利而采取的措施

　　根据写作计划，我要专用一章来讨论美国的司法权。美国司法权的政治作用极大，所以我觉得必须着重说明，免得因一笔代过而被读者忽略。

　　除了美国之外，其他一些国家也有联邦的组织。共和政体不单存在于新大陆的海岸，而且也见于世界上其他地方。代议制已为欧洲好几个国家所采用。但我认为，迄今为止，世界上任何一个国家，还没有象美国这样建立过司法权。

　　使一个外来者最难理解的，是美国的司法组织。在他看来，简直是没有一个政治事件不是求助于法官的权威的。因此，他自然会得出结论说，法官在美国是很强大的政治势力之一。当他继而考察法院的组织时，他一眼就可以看清司法的特点和程序。他可以看到，法官好像只是偶然干预公共事务，但这种偶然性却是天天出现。

　　当巴黎的最高法院驳回政府的法案或拒绝为政府的法令备案时，或当它本身传讯一个被控渎职的官员时，人们可以认为这是司法权在发生政治作用。但在美国，却看不到这类事情。

　　美国人仍然保留了司法权的一切人所共知的特征。他们严格地把司法权局限于有章可循的范围之内。

　　司法权的第一特征，表现在所有国家都是对案件进行裁判。要使法院发挥作用，就得有争讼的案件。要使法官进行裁判，就得有提交审理的诉讼案件。因此，只要没有依法提出诉讼的案件，司法权便没有用武之地。司法权存在那里，但可能不被行使。在法官审理一个案件而指责与此案件有关的法律时，他只是扩大了自己的职权范围，而不是越出了这个范围，因为在审理案件之前，他一定要对该项法律进行一定的判断。但在法官开始审理案件之前就对法律说三道四，那他就完全是越权，侵犯了立法权。

　　司法权的第二个特征，是审理私人案件，而不能对全国的一般原则进行宣判。在法官判决某一私人案件，由于他坚信某一一般原则的一切推论都有毛病而认为它无效并加以破坏时，他并没有越出应有的职权范围。但是，在法官直接指责一般原则或没有待审的私人案件而破坏一般原则时，他就越出了所有国家都同意应予限制的法官的职权范围，因为他擅自取得了比一般官员更重要而且或许是更有用的权限，但他却因此不再是司法权的代表。

　　司法权的第三个特征，是只有在请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在它审理案件的时候，它才采取行动。这个特征不如其他两个普遍；但我认为，尽管有一些例外，仍可以把这个特征视为最重要的特征。从性质来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌。

　　美国人保存了司法权的这三个显著特征。只有在有人起诉的时候，美国的法官才能审理案件。它从无例外，只受理私人案件，而且总是要在接到起诉书后才采取行动。

　　因此，美国的法官跟其他国家的司法官员完全一样，但他们被授予巨大的政治权力。

　　这是怎样产生的呢？既然他们的权力范围和行动手段与其他国家的法官并无二致，那他们为什么又拥有其他国家法官所没有的权力呢？

　　其原因只在于：美国人认为法官之有权对公民进行判决是根据·宪·法，而不是根据·法·律。换句话说，美国人允许法官可以不应用在他看来是违宪的法律。

　　我知道，其他国家的法院有时也要求过类似的权力，但它们从来没有得到。而在美国，所有方面都承认法官的这项权力，没有一个政党，甚至一个个人，对此提出过异议。

　　这个现象的存在，可从美国宪法规定的这项原则得到解释。

　　在法国，宪法是不可修改的，或被认为是不可修改的；任何权威均不得对宪法做任何修改，这是公认的学说。（L）

　　在英国，国会有权修改宪法。因此，在英国，宪法是可以不断修改的，或者无宁说它根本没有宪法。国会既是立法机关，又是制宪机构。（M）

　　在美国，政治理论比较简单和比较合理。

　　美国的宪法并不象在法国那样被认为是不可修改的，但也不象在英国那样可被社会的公认权威所修改。它是一部与众不同的法典，代表全体人民的意志，立法者和普通公民均须遵守；但可以按照规定的程序，在预先规定的条件下，根据人民的意志加以修改。

　　因此，美国的宪法是可以改动的，但只要它存在一天，一切机构和个人均须照旧服从。只有它拥有唯一无二的权威。

　　由此不难看出，这些差异一定会影响我所说的这三个国家的司法机关的地位和权力。　

　　假如法国的法院可以以法律违宪为理由而不服从法律，那么，法国的制宪权实际上就将落于法院之手，因为只有它们将会有权解释谁也无权更改其条文的宪法。因此，它们将会代替国家和统治社会，而且司法权固有的弱点也会促使它们这样做。

　　我知道法国的法官无权宣布法律违宪，所以法国的宪法修改权便间接地赋予了立法机关，因为没有合法的障碍来阻止它修改宪法。但我还是认为，把人民宪法的修改权赋予即使是部分地代表人民意志的人，也比赋予除了代表自己谁也不代表的人为好。

　　假如授予英国法官以抵制立法机构的意志的权利，那将更加不合理，因为制定法律的议会也制定宪法，从而在任何情况下，凡由国王、上议院和下议院公布的法律，都不能认为是违宪的。

　　这两个推论都不能用于美国。

　　在美国，宪法也象制约普通公民一样制约立法者。因此，美国的宪法是一切法律之首，其他任何法律均不能修改它。可见，法院在服从法律的时候要优先服从宪法，也是正确的。这正是坚持司法权宗旨，即法官在选择合法的处置办法时，要从其中选择最合乎根本大法的办法，乃是他的天然权利。

　　在法国，宪法也是一切法律之首，法官均有权以它作为判决的根据；但在行使这项权利时，他们又可能侵犯比这项权利更为神圣的其他权利，即侵犯他们所代表的国家的权利。

　　在这种情况下，普通理由必须对国家理由让步。

　　在美国，国家永远可以通过修改宪法的办法使法官服从，所以不必害怕这种危险。因此，在这一点上，政治和逻辑是一致的，而人民和法官也都保存了他们各自的特权。因此，在要求美国的法院援引一项在法官看来是违宪的法律时，法官可以拒绝援引。