析论高校惩戒学生行为的司法审查
沈岿
一、引言
在教育行政诉讼领域，自田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案经最高法院的强力推荐以及学者的热烈讨论之后，[1]对学校作出的不利于学生之处理决定（包括但不抻诔徒洌┎宦崞鹦姓咚系陌讣淌奔淠谒瞥视旰蟠核裰啤Ｈ欢绻段诘乃痉ㄊ游桓稣澹敲矗ㄔ好娑源税闫鹚呃顺保允境隼吹氖且恢纸魃魅床胶鸵“诓欢ǖ淖颂?script>WriteZhu('2');
司法在整体上的不一致和摇摆，很难使不同的涉案当事人在同一或类似问题上得到相同或相似的对待，已经形成与法律面前平等、法律的普适性等法治原则相悖的局面。之所以如此，或许有多方面的原因。譬如，遵循先例制度的匮乏，使得登载在《最高人民法院公报》之上的田永案判决，仅仅形成了一定的先例引导作用，而未真正具有先例拘束力。再有，最高法院类似立法的司法解释是对全国法院皆具约束效力的“准立法文件”，可以在很大程度上改变各地法院“各自为政”的不利于法制统一之现象。只是，最高法院迄今为止并未对教育行政案件的重要问题作出较为统一的司法解释。[3]当然，立法的不足和滞后导致司法的不统一，也是受到诟病颇多之处。不过，笔者认为，在诸多原因之中，最为根本的恐怕当数相关理论筹备尚有不足，以至于人们（无论是学界、司法界还是学生、高校管理者乃至立法者）的认识仍然存在较大分歧，以至于猛然受到诉讼浪潮冲击的法院——包括最高法院——未来得及作出有比较充分且一致的理论加以支撑的司法应对策略。
司法谨慎和踌躇给理论的探索与发展，既提供了鲜活的经验实例，更注入了强烈的动力。目前，在教育行政诉讼领域的实务调查和学术研究日趋深入，颇有见地的文献层出不穷。这些想必会对司法在不久的将来走出混沌泥潭有所裨益。本文选择讨论“高校惩戒学生行为的司法审查”所涉及的若干问题，嗍浅鲇谖砺鄢锉负涂赡艿乃痉ǘ圆呗跃∶啾≈Φ亩Ｖ栽诠憷慕逃姓咚下塾蛑凶鞔搜≡瘢碛幸韵麓智车目悸呛腿鲜叮浩湟唬咝３徒溲形堑苯褚鹁婪鬃疃唷⑹艿缴缁峁刈⒊潭茸钋康模黄涠诒收咚姆段冢Ы缍愿咝Ｍ搜形⒋Ψ中形统徒湫形杂幸欢ǖ难芯浚?script>WriteZhu('4');但在直觉上，“高校惩戒行为”这一概念比退学行为、处分行为更具包容性，可以将一些性质接近的高校处理学生行为纳入其中一并予以探讨。鉴于此，本文将首先结合实定法，对“高校惩戒行为”的内涵、形式进行必要厘定和类型化处理，而后针对当下存在的主要争议，分别就高校惩戒行为的可审查性和司法审查的强度问题阐发一己之见。
二、何谓高校惩戒学生的行为？
“惩戒”一词在日常生活中广泛应用，若要对其涵义作一释明，想必造成众说纷纭之局面。更何况，该词于教育立法上并无一席之地，[5]刻意追求完整的定义，于法律解释学上亦无特殊的意义。然大致理解其内涵与形式，并作适度分类，有益于寻觅相应的司法对策。
大陆有学者以为，大学惩戒是大学为教育或管理之目的，依据其制定的学生行为规范和准则，对违反规范或不能达到要求的学生单方施以的惩戒。[6]然此种释义，一则有同语反复之困境，没有澄清惩戒的内涵之意，二则以校规为大学惩戒的准据，也同当下国家和学校分别通过立法与制定校规来规范高校惩戒行为的双轨制度相左，似有偏重大学自治而忽略国家适度干预之嫌。
台湾学者周志宏指出，惩戒是“学校或教师为达成教育的目的，藉由物理上或心理上的强制力，对于违反特定义务之学生，所采取具有非难性或惩罚性的措施，学生因此受到某种不利益或精神上、身体上之痛苦。”[7]这一界定揭出惩戒作为非难性或惩罚性措施、导致学生为此承受不利负担的本质，可以避免循环定义。只是，它泛指学校教育（包括大学和中小学教育）领域中的惩戒行为，可能包涵一定的直接体罚和罚站、面壁、罚写作业、罚作特别动作等措施。这些措施在大陆的高等教育过程中已普遍不存在。像“口头责备”或“批评教育”这样的教育手段，广泛见于高校之中，且对学生心理亦会造成一定的负面影响，但其并非正式的惩戒行为，故以“作成书面决定”为高校惩戒行为的要件之一，系可取之道。
综上，笔者以为，高校惩戒学生行为当是高等院校为教育或管理之目的，依国家立法和学校规范，对违反特定义务或未达到规定要求的在学学生，所采取的致使学生承受不利负担、并作成书面决定的非难性或惩罚性措施。
由此，结合当下的教育立法，高校惩戒学生的行为主要有以下法定形式：1．取消入学资格、取消学籍，即高校发现已经入学或取得学籍的学生并不符合国家招生的规定而作出的取消学生身份的处理措施；2．课程考核成绩记为无效，即高校对严重违反考核纪律或作弊的学生作出的不承认其考核成绩的决定；3．重修或补考，即高校对课程考核不合格的学生作出的重新修习课程或重新考核的决定；4．留级或降级，即高校对未达到学年应修课程或学分要求的学生作出的不得升级或由较高年级下降到较低年级的决定；5．休学，即高校对出于特定原因暂时不宜在校学习的学生作出的一定时间内离校休息但保留学籍的决定；6．退学，即高校对符合法ㄊ掠傻难鞒龅睦肟！⑼Ｖ寡б档木龆ǎ?．不予学历证书或学位证书，即高校对未达到相关要求的学生作出的不予毕业、结业、肄业证书（皆为学历证书）或不予学位证书的决定；8．警告、严重警告、记过、留校察看或开除学籍，即高校对违法、违规或违纪的学生，视其性质和过错严重程度之不同，而作出的谴责和告诫、记录过错、保留学籍进一步考察其表现或者除去在校学生资格的纪律处分决定。[8]
值得一提的是，以上所列的形式，并非在每件事因上都可定性为惩戒。惩戒的要义之一在于其非难性或惩罚性，受惩戒的学生行为应当皆具可苛责性。有些手段，在有的时候并非出于可苛责的事由而作出。例如，取消入学资格或学籍的起因可以是应受苛责的“弄虚作假、徇私舞弊”，但也可以是不应苛责的“患有不宜在校学习的疾病”；休学的决定绝大多数是与学生患病有关，但在极个别情况下也可能因为学生存在应受苛责的情形（如性格偏执，与宿舍同学关系始终不能理顺，影响宿舍同学正常的学习和生活）。
此外，以上列举基本限于国家教育立法明定的，而并未穷尽高校所有的惩戒形式。高校在教育立法授权自主管理的范围内，[9]仍然可以在校规中设定国家教育立法中没有的新的惩戒形式。例如，根据《北京大学学生违纪处分条例》第2条规定，学校对违纪学生作出行政处分的同时，相应削减或取消奖学金、贷学金或降低贷学金等级。此类处置措施，是对既受利益的削减或剥夺，使学生的境遇较之处置前变得更坏，故也可视为一种让学生承受不利负担的惩戒。
高校惩戒学生行为的涵义和形式既定，为讨论相应的司法审查对策，有必要对其略作分类。首先，“惩戒”可大致分为公法性质和私法性质两类。由于学籍管理在田永案判决中被认定为“学校依法对受教育者实施的一项特殊的行政管理”，且已得到司法较为一致的认同，[10]故由此作出的惩戒行为，可视为公法性质的。基于奖（贷、助）学金管理所作的惩戒，如未达到捐资人（包括国家）之要求而停发奖（贷、助）学金，应该可以根据契约学说被解释为私法性质的。而利用物管理方面的惩戒较为复杂。有的可以就其目的、当事人地位等因素而视作特殊管理手段，比如，对在宿舍内留宿异性的学生施以的纪律处分，目的并非保护利用物本身而是维护校内公共秩序，学校对违规违纪学生的处分决定也是单方强制性作出的。有的恐怕仍需商讨其性质，如对严重损坏设备者施加的罚款，究系契约保留的违约处置手段，抑或涉及利用物管理的特殊管理措施，尚未有定论。简言之，高校惩戒学生行为不宜一概定为公法性质的。尽管公法和私法的界分有一定的模糊性，但从私法关系更多注重当事人意思自治、公法关系更多强调国家法律干预和规制的原理出发，在学理和司法实务上发展较为成熟的界分标准理论，把相关纠纷分别纳入行政诉讼和民事诉讼轨道，以期更好地在学校自主管理和学生正当权益之间谋求合理的平衡，实乃当务之急。这也同样涉及下文将予讨论的民办高校惩戒行为的可审查性问题。
其次，从惩戒所非难或苛责的行为性质以及惩戒标准着眼，可将“惩戒”分为涉及学术判断基准的惩戒和不涉及学术判断基准的惩戒。前者主要针对学生未达到学术评判要求的行为，如对课程考试不合格的重修、对在规定学年度未达到学分要求的留级、对剽窃他人学术成果的纪律处分或不予学位决定等；后者主要针对学生损害他人正当权益或违反学校学业纪律或破坏学校和社会公共管理秩序的行为，如对旷课、考试作弊、偷窃等所作的纪律处分。这种分类并非以惩戒形式为区分标准，同一惩戒形式，有时可以是学术惩戒，有时则是非学术惩戒。例如，对考试作弊严重的和剽窃他人成果严重的，都可以给予开除学籍处分，但无疑，前种情形一般与学术评判无涉，后种情形必然需要学术上的判断。对学术惩戒和非学术惩戒，法律规制的要求和司法审查的介入程度有所区别。
三、司法审查门槛：惩戒行为的可审查性
由上可知，高校对学生的惩戒权是较为强大的，体现在可惩戒的范围广、惩戒的形式多样、设定和实施惩戒的裁量空间大等方面。而这些惩戒都会在不同层面和程度、直接或间接地对学生的身份、名誉、财产、学习和受教育机会乃至就业等权益，构成不利影响。因此，如何对高校惩戒行为进行有效的规制，避免惩戒的任意、武断、错误或不当，保障学生的合法正当之权益，尽可能减少或平息学校与学生之间因惩戒而生发的争议，已成为高校法治的一项重要议题。
这样的规制体系应该是复杂的，涉及国家立法、教育行政部门监督、学校自治规则、申诉和救济机制等诸多制度的合理设计。勿庸置疑，一个准入门槛低、干预和尊重适度平衡、立场高度一致的司法救济，是个中不可或缺、重要的机制。然而，如本文开篇所述，目前的司法在整体上摇摆不定，表明这一机制尚未形成，以至于受惩戒学生获得司法救济的权利难以充分实现。为使司法尽早走出踯躅，当在智识上提供解决一些司法困惑的方案或思路。其中，首当其冲需加以应对的问题，就是高校惩戒行为是否具有可审查性，即法院是否可以将之纳入到行政诉讼轨道、对其进行审查。这是一个涉及行政诉讼受案范围暨司法审查门槛的问题。笔者以为，若欲解决之，又当就以下易引发困惑的问题予以澄清或进一步探索。
1．高校惩戒行为是否不可诉的内部行政行为？
田永案及此后的诸多司法实例，皆已表明该问题的答案是否定的。大陆行政法学在1980年代复兴之始，虽无所谓的“特别权力关系理论”，却也有异曲同工的“内部行政管理之说”，阻遏司法进入某些特殊管理地带。因此，田永案激发许多论者引介德国、日本等的特别权力关系理论及其演进的历史，力图论证学校某些管理行为的可审查性。[11]这一阵营的观点现已形成多数意见，尽管仍然有人坚持学校的内部管理权力不属司法审查的对象。[12]不过，高校的惩戒形式多样，且关涉学校的自治和学术的评价，对司法过分侵入这一领域的担心，使得上述问题依旧有可能存在残留困惑：为了保障学校内部管理秩序，是否有必要把某些高校惩戒行为明确排除在司法审查范围之外？比如，天津市法院曾经在两例案件中裁定驳回起诉的论点是：“警告、记过、留校察看等处分并未改变原告在校大学生的身份，并未剥夺原告经过国家统一考试取得的接受高等教育的资格，属于学校对学生进行正常教育的管理行为，学生对此如有异议可通过申诉等其他途径解决。”[13]
笔者以为，基于对大学自治和学术自由的尊重而保持司法节制是必要的，但这并不应表现为否认某些高校惩戒行为的可审查性，而应体现为对下文论及的司法审查强度的妥切把握。以学校决定是否对学救ɡ卮笥跋煳曜祭宥ㄑ＞龆ǹ缮蟛樾员呓绲淖鞣ǎ辉蚧煜缮蟛樾院蜕蟛榍慷龋椎贾略谑视谩盎救ɡ薄ⅰ爸卮笥跋臁钡缺曜即嬗姓榈那榭鱿隆?script>WriteZhu('14');基于法院一贯的慎重立场而对较多的学校惩戒决定封锁司法审查，二则潜在地否认了对不具重大影响的学校惩戒决定是否符合学校自定规范、是否符合程序原则或规则等与学术评价基本无涉的问题进行审查的可能性。关闭司法大门不是司法节制，而是放弃司法。因此，对于高校惩戒行为，除那些被认定为私法性质的惩戒可求诸民事诉讼之外，当普遍承认其可审查性，先行迎入司法审查的平台。只要法院在审查强度问题上拿捏适度，并作出若干颇具影响力之判决，料来不会引发学生滥诉和高校自治的地震。
2．高校惩戒行为的可审查性是否当以教育申诉为前设必备条件？
这个应然性的问题其实并非进行司法审查的法官分内之事，而是立法决策的事宜。因为，根据《行政诉讼法》第37条第2款的规定，惟有法律、法规明确行政复议前置的，法院方不应过早介入。而当前的教育立法，并未有此明文规定。新近出台的《普通高等学校学生管理规定》（2005），虽然较之以往更加详细地规定了学生可对惩戒决定向学校“学生申诉处理委员会”提出申诉、可对学校的复查决定向学校所在地省级教育行政部门提出申诉的程序规则，[15]但该文件的性质毕竟属于行政规章而非法律、法规，其也未强制性地把教育申诉作为行政诉讼的前置程序。从穷尽行政救济、发挥学校与教育行政部门在学术判断上的专业知识和能力、减少司法资源的耗费和司法审查有限性可能对学生的不利等角度出发，教育申诉爸没蛐硎俏蠢戳⒎ㄕ呖扇≈撸谙喙胤伞⒎ü嬷贫ɑ蛐薷闹埃ㄔ翰挥栽狡淙ㄏ薅邮堋敖逃姓婪壮晒娑ǹ梢灾苯犹崞鹚咚系耐猓加ο染晁叱绦蚪饩觥?script>WriteZhu('16');这一与《行政诉讼法》相悖之解释和建议。
3．民办高校的惩戒行为是否具有可审查性？
迄今，大陆似乎尚未发生民办高校惩戒行为被诉的案件。根据《民办教育促进法》和《民办教育促进法实施条例》，民办高校与公立普通高校相似，也可以按照国家规定建立学籍管理制度，对受教育者实施奖励或者处分，可以根据国家有关规定发给学历证书、结业证书或者培训合格证书，经过合法审批还可以获得授予学位的资格。[17]因此，就未来着眼，民办高校惩戒行为可否纳入行政诉讼轨道，亦有探讨之价值。对此，大致有两种主张：一是将民办学校与学生的关系视为民事契约关系，纠纷宜通过民事诉讼解决；一是认为民办学校与学生的关系仍存较浓的权力色彩，学生需服从学校命令和指挥，故有关争议当诉诸行政诉讼。[18]
台湾学者对私立学校在学关系之性质，也有不同的见解，包括：私法契约关系说、公法特别权力关系说、公法一般法律关系说等。其中，周志宏持完全私法契约关系的观点，甚至主张公立学校在学关系亦当从私法契约关系角度予以重构。[19]而许育典认为，台湾“司法院”大法官释字第380号与第382号业已解构传统的特别权力关系于在学关系的适用，而把在学关系建构为一般的法律关系。再根据“公权力授予”理论，依私立学校法或相关教育法规范、经许可而设立的私立学校之在学关系，也可视为公法上的一般法律关系。其他非依私立学校法或相关教育法规范之国家授权而设立的私立学校，其在学关系乃纯粹的私法契约关系。[20] | 
