因开放、反思而合法——探索中国公法变迁的规范性基础
沈岿
一、引论：合法性追问和公法变迁
本文是一个大胆且有一定程度狂妄的尝试。之所以如是说，出于两个方面的缘由。一则，虽然此处所言的公法主要指向宪法与行政法，但其涉及的领域之广阔、体系之复杂、内容之繁琐以及问题之不计其数，乃学界众所周知、无需赘言的事实。对公法的变迁进行一种整体性思考，势必会形成挂一漏万的诸多盲区，甚至反向影响这种思考的恰当性及其价值。二则，本文的志趣不仅在于整体性思考，更是试图为包容林林总总、形色各异之制度创新或改革的公法变迁，寻找和阐述一个规范性基础。我一直以来深信，现实世界的复杂性要求我们运用较为成熟的理智，个别地对待每一个需要评价的人或事物，个别地为他（它）们提供恰如其分的标准，以免形成削足适履的悲剧性结论。由此，为气象万千的公法变迁寻觅一个整体性的规范基础，看起来必将自陷于知识上的狂妄。
然而，无论各项制度创新或改革之间存在怎样的差异，无论提供制度产品的政府行为之内容是怎样的迥然不同，公法的使命依旧是万变不离其宗的。一言以蔽之，公法旨在追求和确保政府行为的合法性。[①]一项政府行为，不管是由立法机关或行政机关作出，还是由司法机关作出，皆需具备合法性。此乃法治国家不变之真谛，毋庸置疑。[②]观察现实，合法性的追问屡屡发生，而且，随着制度变迁加速进行以及各种改革举措层出不穷，似乎有愈演愈烈之势。且不论在俗称“民告官”的行政诉讼中，对行政决定的合法性审查就是其核心。近些年来见诸报端、不胜枚举的重大热点话题，9年前，陈端洪博士曾经申言，中国社会结构自经济体制改革后开始了公与私的界分和对峙，并在人们的感情建构中取得一席之地，行政诉讼制度的建立是新的社会结构与感情建构在政治与法律上的体现，同时标志着民主宪政的肇端。“在诉讼中公与私，权力与权利发生了对峙，于是才真正有了行政法与宪法。”[③]若诚如其言，1989年的《行政诉讼法》或者更往前推至1982年的《民事诉讼法（试行）》，[④]乃共和国成立之后中国公法的真正起步，那么，近些年几乎铺天盖地的追问政府行为合法性的浪潮，喻示着一个更为广阔的公法变迁正在兴起。
在此，不宜仔细阐述当下“爆破式”的对政府决定合法性普遍追问的成因和全部现象，仅从合法性追问的对象着眼，即可管窥公法的重大变迁已经逼近。因为，在行政诉讼舞台上，接受合法性审查的还仅仅是行政机关（和其他履行公共行政职能的非政府组织），而现今的合法性追问，已经延伸触及立法机关（如人大个案监督恰当与否[⑤]）和司法机关（如各地法院首创的一些司法改革措施恰当与否[⑥]）。
诚然，这些追问本身更多地只是在社会过程中而不是在正式法律程序中发生，它们看起来还只是零打碎敲地就具体个例而展开。但是，把立法、行政和司法都囊括进合法性追问的努力，恰与公法的使命相应和。一方面，这种努力表达了社会对政府行为合法性的全面关怀，无论行为的主体是哪个公权力机构。另一方面，它又折射出一个信号：在政府结构中各占一席的立法、行政和司法的地位、角色、权限、构成、相互关系以及相应的决定程序，有待一种整体上的革新与调整。否则，头痛医头、脚痛医脚的治疗，不但不会缓解甚至有可能进一步激化民众的合法性疑虑。由此，毫无疑问，回应社会意识中渐趋普遍的合法性追求，更为广阔的公法变迁正在萌发，而且势所必然、无法阻遏。
不过，这样的一种变迁绝非朝夕之间一蹴而就。在意念中可以轻易建构的整体性，不可能不被现实轻易地切割。公法的整体性变迁必然会以“零存整取”的方式完成。只是，在可能持续数十年的“零存”过程中，对各种政府行为的合法性追问，依然是不变的主线。本文对纷乱复杂的公法变迁进行一定形式的整体思考，正是以此为依托。并且，合法性追问的目的，无非要使政府行为合于一定的标准。因此，以“合法性问题”为切入点，对其作更进一步的研究，或许可以找到公法变迁的一种规范性基础。
二、众说纷纭：何种合法性？
“合法性”究竟是指什么？一种较为普通的理解是，合法性意味着合乎既定的法律规则。然而，前文提及的风起云涌的合法性追问，仅仅在考察立法、行政或司法的行为是否合乎既定法律规则吗？答案是不尽然。例如，在对“李慧娟事件”进行评论时，蔡定剑先生指出，尽管根据中国现行制度，法官无权宣布地方性法规是否合宪、合法，但河南省人大的作法也有错误。当法院提出地方性法规与法律相抵触而影响法律适用时，省人大应主动对自己制定的法规进行审查。审查之后可能出现两种情形：认为法规确实抵触法律的，可以自行撤销；认为不抵触的，应将法规报全国人大常委会审查。
如果不是这样，人大自己做自己的法官，自我认定合法，而责令处理不同意见的法官，未免有些武断和霸气，也不太符合人大作为民主机关充分尊重民主和维护法制的品质。[⑦]
其实，对于地方人大如何处理地方性法规与法律相抵触的争议，现行法律并未有明确规定。换言之，蔡定剑先生认为河南省人大的作法不当，并不以既定的法律规则为据，言论之中透露的是其对“任何人不得自己做自己的法官”原则之信奉。
或许，我们从中可以联想到对合法性的另一种认识，即合法性不仅要求合乎既定的法律规则，而且要求合乎法律原则。这种合法性观念，现已为学界普遍接受，[⑧]并在对行政决定的司法审查中得以虽然零星但看起来不会昙花一现的显露。[⑨]法律规则与法律原则在形式和应用上存在一定的差异。就形式而言，法律规则是经过立法过程或类立法过程、以官方文件的形式确定下来的。其中，“类立法过程”意指那些不经过民选代表的讨论与表决而制定和出台法律规则的过程。在中国，它可以指向行政机关制定法律规则的过程，亦可包括司法机关以司法解释为名制定法律规则的过程。而法律原则既有以成文法为载体的，如《宪法》第5条规定的“法仆骋弧痹颉ⅰ缎姓咚戏ā返?条规定的“合法性审查”原则，也有一些是在学理中得到公认、尚待立法确认或司法运用的原则，如行政法学界经常论及的比例原则、正当程序原则、信赖保护原则等。[⑩]当然，后一类原则，并不具备命令政府行为者服从的规制效力，还算不上真正意义的法律原则。只是，在现实生活中，像蔡定剑先生那样以它们为基准，对政府行为进行合法性拷问的现象并不罕见。
那些以成文法为载体的法律原则，自然有规制的作用，但其在应用方面与法律规则存在相对意义上的区别。规则通常对事实条件和法律后果有比较明确的规定。一旦事实的发生符合给定的条件，那么，除非该规则本身基于法定理由（如规则的制定不符合权限和程序）是无效的，法律后果就会发生。例如，根据《行政处罚法》第42条规定，如果行政机关在没有告知行政相对人听证权利的情况下，径直作出责令停产停业的决定，该行为就有可能因为违反法定程序而被撤销。与规则不同，原则往往是以较为宽泛的表述存在的，可能对事实条件或法律后果没有具体细致的规定，它们更多地是作为应用者需要考虑的一个理由。只有当相反的理由不存在或不够强大时，原则才是决定性的。例如，“任何人不得自己做自己的法官”原则，并不意味着一条在任何情况下都可以适用的禁令。便利、成本、“非他莫属”[11]、容许自我改错[12]等理由，都有可能在具体情境中强大到让该原则失去决定性作用的程度。[13]不过，规则和原则之间的这点区别毕竟是相对的，在许多情况下，规则的应用也有类似的特点。所以，二者实际上存在相通之处，对此下文将予以涉及。
合法性追问是否就在这两种意义的合法性观念层面上就停止了呢？现实经验给出的回答看起来是否定的。2002年1月，首例全国范围内的铁路价格听证会，在媒体广泛报道的基础上以电视直播形式展现在世人眼前，对听证及其相关理念的演示、传播甚至教迪，起到了难以估量的作用，并基本得到民众的认同。[14]然而，听证会的组织和举行过程，仍然饱受诘问。听证会召开时间（与春运时间的间隔）、地点、代表拣选过程、代表名单和听证材料的保密、电视直播的时间长度、代表在听证会前准备的时间和会上发言的时间，以及对定价方案申请人（铁道部和铁路公司）的实际盘问等等，都不能令人完全满意。[15]仔细考察这些质问，尽管它们涉及听证会的许多细节方面，但似乎都指向了同一个方向，即听证会尚未真正有效地实现公开透明、公众参与、公平对待以及利害关系人之间的优势均衡，进而无法有效地促成一个合理的价格决策。听证会在相当程度上可能成为流于形式的“作秀”的批评，也由此产生。无论质疑和批评是否恰当，可以确定的是，评价的标准已经不再局限于规则和原则，而是价值。
法律规则或原则的形成与运作都与一定的价值观念联结，价值是决定和评估法律规则、原则的内容及施行结果的基础性标准。[16]在许多情况下，为体现人们所追求的价值，规则或原则同价值在语词表现形式上近乎一致。例如，在此次听证会之前，原国家发展计划委员会制定的《政府价格决策听证暂行办法》[17]第4条规定，“政府价格决策听证应当遵循公正、公开、客观的原则，充分听取各方面的意见。除涉及国家秘密外，听证会一律公开举行。”但是，一方面，规则或原则未及时回应价值观念的可能性是存在的，换言之，价值并不一定能够找到规则或原则与之对应；另一方面，构成公法变迁社会基础的民众对政府行为的评价，并不一定出于对规则或原则的认知，而更有可能基于其所接受的、较为普遍的公平、正义、合理等价值观念，社会公众对此次听证会的质问即为实际例证。因此，合乎一定的价值并不能为合乎规则或原则所吸纳，在现实经验生活中，它可能会成为相对独立的另一种合法性追求。
“且慢，”或许有人会马上斥问，“你这不是把‘合法性’概念泛化了吗？合法性意味着合乎成文的法律规则或原则，这一点毫无疑问。把合乎不成文的法律原则作为合法性的一种要求，不无争议之处。但是，合乎一定的价值怎么也不能是合法性的内在之义，顶多只能算作正当性的要求。”这样的斥问是否有道理呢？答案是：“有道理，然而，亦有深入研讨之处”。
前文引申、概括三种合法性观念的努力，目的不在于建立泾渭分明的模式，并通过对模式的细致诠释，把现实发生的种种合法性追求都分门别类地囊括进来。它顶多只是表明了合法性观念的多样性。这一多样性图景，甚至还有可能得到进一步延展。例如，或许会有人提出，合乎习惯或习俗、合乎政策也应该纳入合法性范畴之中。然而，无论我们以怎样的视角和方式去勾画该图景，如果可以用一个概念来道出多样性背后的共通性的话，那么，可接受性是各种合法性观念的共有之义。换言之，无论是要求政府行为必须合乎实在法的规则或原则，还是要求政府行为必须与学理阐述的法律原则、一定的社会价值、习惯或习俗[18]或者社会政策相一致，所有的主张无非都在表达一种理念，即政府行为唯有符合一定的标准，才是可以接受的。不同主张的区别，只是在于可接受性的标准是什么以及在哪里找到。
可接受性与可承认性、可支持性、可同意性等词语有着一致的涵义，甚至，就可接受性在这里所指对象——政府行为——通常具有的要求民众服从的特征而言，可接受性与可服从性并无二致。这些不同的话语形式，都指称或表示在政府与民众之间存在的一种关系。在这种关系中，民众对政府行为的接受、承认、支持、同意或服从，并不是因为政府行为强制性暴力后盾的威慑效应而发生的被迫忍受，并不是因为利害关系或机会主义考虑而出现的阳奉阴违，也不是因为得过且过或“事不关己、高高挂起”的习惯性顺从，而是出于对政府行为的正确性和适宜性的内心认同与肯定。也许，在现实生活中，被迫忍受、阳奉阴违或习惯性顺从，是在政府与民众之间较为常见的。但是，可接受性等概念，就是要指向同样并不罕见的民众对政府行为的认同与肯定现象。
由于迄今为止，人们对政府行为可接受性的评判标准，始终未达成一致（甚至有可能永远无法绝对一致），所以，看似统一的可接受性概念的提出，并不能消灭争论。但是，它至少可以让我们暂时摆脱汉语“合法性”一词的组成字——“法”——的普通意义可能形成的束缚，进入一个更为广阔的视域，去对待中国当下公法变迁过程中发生的规制政府行为可接受性的努力。
三、可接受性的诸神之争
实际上，这一广阔的视域在西方法学和政治学中早已塑成。略知西方法学传统的人皆会敏锐地意识到，前文基于中国现实所暂时引申出来的三种合法性观念，以及假设的斥问，已经掉入滥觞于古希腊的一条源远流长的法学大河之中。在这条大河里，始终起落不定地奔腾和跳跃着一个问号：法律究竟是什么？或者，人们服从并赖以安排自己生活的法则究竟是什么？对于这个法哲学本体论的问题，我们无需也不可能在此回顾那些星光璀璨的思想家的回答。不过，至少，分别被贴上“法律实证主义”、“自然法学”和“法律现实主义”标签的三种流派，是与这里的讨论相关的。当然，在这三个标签之下的学说也是汗牛充栋、难以概述。只是，在我看来，法律实证主义强调法律乃主权者的命令，并试图在自成一体的“实在法王国”中努力排斥价值判断的因素；自然法学则始终主张在实在法之上存有更高的正义或“高级法”要求，无论这些要求在自然法学甚至自然法观的历史脉络中被诉诸神意、自然理性、人类理性、天赋权利抑或人类尊严等等，它们都是法律的内在要素，也是对实在法进行价值判断的标准；而法律现实主义另辟蹊径，极力降低法律规则本身的重要意义，认为在现实生活中，法律并不是一套规则体系，而是法官、律师、行政官员等执法人员在法律事务中的所作所为本身。[19]
在法律实证主义的视野中，上述假设的斥问是有相当道理的。追求政府行为的合法性，就是要考察政府行为是否合乎实在的法律。实在的法律，不仅指向宪法以及立法机关制定的法律原则和规则，而且指向通过司法判决发展起来的法律原则和规则。但是，仅仅在学理中阐发的法律原则并不属于实在法。[20]至于超越成文规则或原则之价值诉求，更是不能列入实在法之中。然而，这种把合法性的意义限制在合乎国家制定和执行的实在法层面上的立场，很难应对长久以来存在的善法与恶法之争。法西斯主义政权及其法律的历史性存在，更是引起西方人对严格的法律实证主义的批评。认为法律必须满足基本的或最低限度的人类社会价值或道义原则方称得上真正法律的观念，在新自然法学和价值取向的法哲学中得到了不同形式的表达。而且，法律现实主义对法律过程中实际执法和司法人员行为的考察，也明确意识到价值判断和社会政策的作用，只是“它仍不愿去建构一种有关法律目的和社会理想方面的理性而客观的理论。”[21] | 
