目 录
一、引论
二、法治真空的初步解封
（一）政治化教育与改弦更张
（二）母校情结、恩惠意识和权利观念
（三）回应型司法之初兴
三、公立高等学校的招生
（一）分工合作模式
（二）高度自主模式
（三）市场化运作模式
四、学校管理法律关系的定性
（一）公法和私法之争
（二）为何而争
（三）欧洲和美国的制度扫描
（四）公法、私法交错与厘清
五、大学自治、司法介入和良法之治
（一）大学自治与法律保留
（二）中国语境下的困惑
（三）自治的生长：又一路径？
（四）司法的尊重与干预
（五）怀孕被勒令退学？一个个案的分析
六、结语
一、引论
20世纪的最后几年，中国大陆的公立高等学校，在经历和实行国家有关教育管理、投资、招生、学校管理、教学科研、毕业就业等多方面改革措施之同时，面临着主要由学生直接发起的法律挑战。在一股令国人瞩目的诉讼浪潮之中，公立高等学校，或者以民事诉讼被告身份，或者以行政诉讼被告身份，步入法庭应接着来自学生的质问。目前，诉讼案件涉及的领域，一般包括公立高等学校的招生、对学生的惩戒、颁授学历和学位证书等。诉讼实践的广泛展开，亦引发学界与司法界纷纷就相关问题进行理论上的探讨，以期厘定以往在学校和学生（进而学校与教师）之间模糊不清的法律关系，从而为方兴未艾的此类诉讼奠定法理基础。
由于在大众意识和法律文本之中，公立高等学校与国家行政机关是两类不同的组织，而行政诉讼制度在确立伊始，为了促进广大民众之理解，又被一种民间流行的俗语即“民告官”所化约（在一定程度上形成认知的误区），故而，针对现实中发生的学生告学校的行政案件，法院判决、学理议论，都就公立高等学校为什么得以成为行政诉讼之被告问题，倾注了大量的解释。与之关联的，公立高等学校的法律性质与地位、[1]大学自治是否排斥司法干预、[2]受教育权的法律保护，[3]亦成为讨论的热点。另外，法院在田永诉北京科技大学案、刘燕文诉北京大学案中，破天荒地运用了实定法未明确规定的正当程序原则，正当程序原则又是法学者经过比较研究、从国外移植过来的一种理念，[4]这也导致论者们对正当程序原则的由来及在我国的适用、对法官在案件审理中担当“立法者”角色的正当性等，给予了相当的关注。[5]而2002年发生的一起女大学生怀孕被学校勒令退学的事件，再度引起社会各界对高校现行管理制度、特别是高校自主权与学生个人权利之间关系问题的广泛讨论。
在当事人、媒体、学界以及司法界的共同努力之下，公立高等学校终于走出象牙之塔，开始接受法治的考验。这个断言并非意味着，在此之前，我国大陆的公立高等学校处于“无法无天”的境况。相反，高等教育领域不仅有《学位条例》、《教师法》、《教育法》、《高等教育法》四部法律予以相应的规范，而且还存在大量的行政法规、规章及其他规范性文件。公立高等学校也基本上在按照这些规则办事，并非没有秩序可言。然而，有既定的规则只是法治的一个方面，任何组织和个人都必须为其违反规则的行为承担责任，是法治更为重要的应有之义；有规则而无责任追究机制，实等同于无法治。就此意义而言，公立高等学校终于必须为其作出的一些管理行为而与学生对簿公堂，乃迈出法治真空的第一步。
可是，由于我国奉行民事诉讼和行政诉讼分野的制度，公立高等学校在法律上又享有“自治”的权利，[6]因而，高校在哪些事项上的处理行为所引起之纠纷有接受司法监督的必要性，其中，又有哪些纠纷得通过民事诉讼加以解决、哪些得通过行政诉讼加以解决，就成为上述追究机制完善、法治成为现实的关键问题。更进一步言，如果说追究机制之存在与改良可以促进“已成立的法律获得普遍的服从”，那么，这也只是反映了亚里士多德式法治理念的一层意义。而近来发生的案件还折射出更深层次的信息，即公立高等学校予以遵循的规则本身，存在是否制定得良好的问题，例如田永案曝露正当程序规则之匮乏、刘燕文案揭示学位论文“外行审内行”规则之弊病、女大学生因怀孕而被勒令退学案反映学籍管理规则之滞后于个人受教育权的发展。于是，若要使法治之光真正眷顾大学殿堂，如何达到法治的另一层意义——良法统治，亦成为当前必须给予思考的问题。
古典的亚里士多德式法治模式，引领我们提出上述问题。不过，法治的实现既非一朝一夕之事，也非公立高等学校一家之事。公立高等学校以往偏安于法治没有观照的角落，而在上个世纪最后几年被学生提出法律挑战，这两个事实都是在一定的制度条件之下由各种因素促成的。当这些内嵌于整个社会结构中的因素发生了历史性变迁以后，公立高等学校以及承担教育立法、教育行政和司法审判职能的国家机关，面临着学生群体（乃至教师群体）自发的、强烈的权利与法治需求。也许，把思考置放在这样一个社会变迁、转型的背景之中，将更有助于我们寻求以上问题的解决方案。
二、法治真空的初步解封
任何一种社会现象都不是独自生成与存在的，如果我们努力但绝非狂妄地运用理性，总是能够在社会结构中发现与该现象有着或多或少关联的因素，并把这种关联性适当地加以揭示。之所以公立高等学校在以前很少受到学生质疑，很少受到因为学生起诉而引发的司法介入，而在1990年代后期诉讼案件陡然增多，至少可以从以下三个方面进行考察。
（一）政治化教育与改弦更张
共和国成立伊始，宪法性文件《共同纲领》确立了从文字上看政治色彩较为淡化的新民主主义教育政策。[7]但是，在复杂的国际与国内形势之下出于巩固新政权的需要，直至文革期间加上意识形态“以阶级斗争为纲”的因素，教育长期被赋予浓厚的政治属性和政治功能。[8]此类教育更多确立革命、造反、斗争的精神，对规则构成挤压之势。尽管学校亦定有许多规章制度，但学生还是可以政治上正当的理由，对学校的正常管理秩序提出挑战。公开、确定、稳定、不可破坏的规则，特别是比较明确地厘定学校、学生、教师之间权利义务关系的规则，在政治化教煊蛩坪跄岩耘嘀病?
在以经济建设为导向的社会变革路径形成以后，1985年，《中共中央关于教育体制改革的决定》对教育功能进行了重新定位，使教育在承担为社会主义现代化建设服务的使命同时具备了应有之探求与传播真知的属性，而且也强调了“纪律”在教育领域的重要性。[9]经济建设对知识和知识人才的需求，在社会上逐步形成重视、尊重教育的氛围，也导致文革期间遭到极大破坏的学校管理秩序得以重构。正常秩序的形成，必需以规则的制定为保障条件。1980年代中期以后，国家关于教育的法律、法规、规章及规范性文件急剧增长，[10]当前公立高等学校基本稳定的运作，亦皆仰赖于其中有关高等教育的规则之形成。虽然，诚如上文所言，有规则而无完善的司法救济并不能够成就法治，但是，政治化教育的衰微促成的大量规则之构建，无疑为日后学生利用规则、在法庭上挑战公立高等学校进而推动法治的真正实现，奠定了良好的基础。
（二）母校情结、恩惠意识与权利观念
媒体在报道近来发生的一系列学生状告学校的案件中，经常以“学生告母校”为新闻标题。“母校”这个词是否反映人们对教书育人之学校有着一种像尊重、敬爱父母一样的心理，是否会在学生以及学校潜意识中形成阻碍诉讼的情结，由于没有经过细致的社会心理学研究，不敢妄下断言。不过，也许可以从一起讼案中已经披露出来的信息，对此窥探一二。
武汉大学附中学生程肯对省重点中学华中师大一附中向往已久。1994年5月，程肯初中升高中考试时填报的第一志愿是华师一附中，其家长也在报名表上签了字。而武大附中为了保证本校高考的升学率，有意留下优秀生程肯，要求他报考本校高中。但是为了自己的前途，程育拒绝了学校的要求，依然报考了华师一附中。按照招生规定，学生填报志愿后，由学校向区招生办集体报名，区招生办再根据学生的志愿发放准考证。重点高中的准考证号第一位数为1，普通高中准考号第一位数为5，试卷题目完全相同。但是武大附中在向区招生办集体报名时，隐匿了程肯报考华师一附中的实情，程肯被编入普通高中考场。经过程肯的努力，他的中考成绩为582分，考华师一附中是不成问题的，但因其被编入普通高中考场，无法向重点高中投档，致使华师一附中没能录取他。他也就被武大附中录取了。
程肯及其家长发现上述情况后，多次向武大附中提出交涉，但均遭到拒绝。一气之下，程肯不愿再到武大附中读书，而借读于水果湖中学。后来他又要求武大附中将其学籍转至水果湖中学，也遭到拒绝。在这种情况下，程肯委托其法定代表人向武汉市武昌区人民法院提起诉讼，状告其母校武大附中侵害其受教育的选择权，要求法院判令被告立即停止侵害、准予转学并赔偿损失。
被告武大附中对程肯状告母校表示十分痛心。校方在法庭上举例说明，武大附中对程肯倾注了满腔心血，将他由一般学生培养成为优秀学生。学校将其留在本校高中就读并拒绝让他转学是事出有因、事出有据的。武大附中的招生对象是武大员工的子女，在特殊情况下也接受非武大员工子女。按照该校《学籍管理条例》和有关补充规定，凡非武大员工子女要求借读该校的，须经学校统一考试，择优录取；就读期间还要缴纳一定增容费；在教学上与武大员工子女一视同仁。借读生如成绩优秀，可正式转入武大附中，并酌情减免增容费。同时还规定，学生毕业时只能报考本校高中。程肯是武大附中的借读生。1991年程肯由中科院武汉分院附小毕业后申请到武大附中借读。最初程肯的成绩并不好，但一学期后，他进入全年级25名之内，武大附中将他正式转入本校。
最后，武昌区人民法院经调查认定：被告不应违背原告志愿而擅自将其报考档案归入普通高中类，侵害了原告的受教育选择权，应承担侵权责任。1995年7月17日，法院作出一审判决：被告武大附中将原告程肯的学籍档案转至原告指定并同意接收他入学的学校；被告每年应付原告借读费400元整，直至原告转学为止。
这起因受教育选择权被侵害的法律纠纷历时半年。从感情上讲，学生与学校都不愿对薄公堂。原告程肯及其家长都说，很感谢学校老师多年的教育和培养；而学校老师也很震惊，自己培育多年的学生告学校是不是太忘恩负义了？[11]
当然，这是一个以中学而非公立高等学校为被告的案件，但是，学校及教师的心态、学生及其家长表达的对母校的复杂情感，其实可以映射出“母校情结”对学校构成的无形保护。而且，武汉大学附属中学老师所谓“忘恩负义”之谴责，亦在一定程度上透露把教育视为一种恩惠（“恩，惠也”，许慎：《说文解字》）的意识。既然是恩惠，学生当思感激，又怎能把母校推上被告席呢？[12]
然而，与以往相比，我国正在经历的种种变革，已经把学生投入到这样一个环境之中：公立高等学校公费生和自费生不再是要不要交学杂费的区别，而是交多交少的区别；高等教育规模扩大化、办学方式多样化（如近年来出现的工商管理硕士、法律硕士、公共管理硕士招生），已经使得相当一部分学生必须付出昂贵的成本才能进入公立高等学校就学；大学生毕业后不再由国家统一分配到条件较为优越的单位并在这个单位勤勉一生，而是要在人才市场中去竞争以及不断竞争满意的工作；知识时代、信息时代对高级知识人才的需求与日俱增，高等学历与学位足以决定一个人追求更幸福生活的可能性；由此，是否能够获得完整与更佳的学业、良好的记录、毕业与学位证书，对于辛苦求学的学生而言成为举足轻重之大事，成为其是否可以从自己的成本（金钱、时间、精力、家庭[13]）投入中获得应有回报之大事。
与此同时，尽管缓慢但已成不可逆转之势的法治进程，导致越来越多的人为保障自己认为正当的利益而诉诸“权利”概念，或者努力影响立法，让法律承认、确立新型权利，或者在诉讼中将某些较为新奇的利益诉求归在既定的、其意义略有含糊的法律权利名下。当权利与一个人的充分发展、自我实现联系在一起的时候，[14]我国大陆诉讼现象渐趋增多、一反厌诉传统就不足为奇了。制度改革所达致的一系列后果——尤其是一个人现在和未来的巨大利益同专门知识更为紧密地联结起来，加上象牙塔之外的法治进程，所谓的母校情结、恩惠意识自然会受到权利观念的冲击。学生会更多地利用法律去维护其应当所得，尽管他们也对母校、恩师心存感激之情。当下的学生告学校诉讼案件中，“受教育权”成为援用频率非常之高的词汇，可见权利观念之一斑。
（三）回应型司法之初兴
在当前，制度变迁和重构过程是激烈、快速的。立法者（包括代表机关与行政机关）一方面为这个过程的形成起了原动作用，另一方面又像滚木的推动者一样难以及时适应其加速度的发展。当社会各个领域的权利需求日渐兴盛并利用较为模糊的既定规则求诸诉讼之时，法院在解释适用这些规则方面、甚至在创设规则方面，越来越表现出其能动的作用。法官学识、经验的增长，司法与学术互动的加强，加上法官解决纠纷、保障稳定、促进发展之职能，不仅是一种政治要求，也在学理上得到原则认同，这些都促成了当下的一种回应型司法。[15]
相比较而言，在行政诉讼领域，限于现行体制的约束，法院主动回应社会的作用要小于民事诉讼领域。但是，法院在行政诉讼实践中的创造力也是现实存在的，最高人民法院以司法解释文件的形式对行政诉讼法规则的革新，并非最高人民法院行政审判庭几个法官的天才构想，实是对地方法院经验的总结。而具体到学生起诉学校领域，法院在体制上极少受制于学校，其积极、主动解释或者创造规则的空间就更大了。
回应型司法在促进公立高等学校走向法治方面的一个起点，就是解开事业单位概念造成的禁锢。在我国大陆，单位是城市社会中不同于家庭的另一个基本单元，传统上根据其功能的不同，一般被划分为机关单位（社会管理功能）、企业单位（生产经营功能）和事业单位（社会服务功能）。其中，事业单位在法律上的定性是“国家为了社会公益事业目的，由国家机关或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织”。[16]由于存在这样的官方分类，公立高等学校一直以来被视为事业单位而与国家机关有别。也正因为此，当早些时候学生以学校为被告提出行政诉讼之时，法院在被告是否适格的问题上表现出犹疑不定乃至拒绝承认；而且，这种认识在社会上也较为流行。甚至在最高人民法院已经肯定田永案判决之后，在实践中，仍然有学校一方以事业单位并非行政机关为由提出行政诉讼不能成立。[17]
其实，传统上以管理、生产经营、服务功能为标准对机关、企业、事业单位的划分，已经在实践中无法达成自洽的逻辑。被定性为事业单位的某些组织，有的与行政机关无任何实质差异，如中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会，有的则领取企业法人营业执照，如各种出版单位。[18]法院在田永案的判决论理之中，没有拘泥于机关、企业、事业单位的分类，而是更多地关注组织所行使的权利（权力）之性质。法院就此案中所涉的学校颁发毕业证和学位证、学校对学生的学籍管理以及对毕业生的派遣，分别作了较为细致的分析，从而宣告了学校与学生之间在某些事项上“不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系”，其行使的是法律赋予的行政管理职权。[19]事业单位不排除成为行政诉讼被告之可能性，由此为法院判决所确定。事业单位概念为公立高等学校构造的庇护屏障，也因此瓦解。 本新闻共 6页,当前在第 1页 1 2 3 4 5 6 |
