一、引言：从“行政自由裁量权”谈起　

　　倡导“无法律则无行政”的古典法治主义者绝难以想象和认同当今社会这样的现实：国民的生存和幸福权利不再依赖行政避让和消极，而是托荫于行政官员的主动、仁慈的干预；法律规则不再象十九世纪欧洲各国的法典那样“试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决方法”，[1]而是在把政府从“守夜人”地位提升到“总管家”地位的同时，大量地授予其灵便行事、自行决定众多关涉公民权利自由的事项的权力──法学家们称之为“行政自由裁量权”。[2]虽然当今多数的人们对如此波涛汹涌的行政浪潮或无可奈何或熟视无睹，但也有以天下为己任的学者或政治家们骇于前人在行政专制、独裁铁蹄之下的惨痛经历，受励于先哲反抗暴政、追求人性解放的思想，力图找寻行政合法、正当的途径，尤其关注为传统法治原则所反对的以“可凭个人意志行使权力”为特征的行政自由裁量权的存在原因和可改造、利用之价值。既然行政自由裁量权的存在和扩大是历史的必然，人们的努力就不是徒劳于消灭行政自由裁量权，而是在程序和监督（主要通过司法审查）方面以更严格的法律规范和指导其合理正当地行使。行政上的自由裁量权的膨胀趋向及对其的压缩性（不是消灭性）控制这一现象背后蕴藏着法哲学中一古老的争议：法治和人治孰优孰劣？社会有序发展纯依赖于法治还是人治，亦或是法治和人治的协和？因为，自由裁量意味着法律的不严密和成文法统治的欠缺；控制则暗示了人的意志中非理性因素的不可预测性及对有序统治的危害性。这又不由得令人想起：遵守、执行和适用法律的主体是否都应该有他们的自由裁量权？与行政扮演类似的实施法律于现实的社会角色的司法是否同样面临着严格依法办案和自由裁量相结合的问题？在行政法学上，还有更为疑惑的难题：对行政自由裁量的司法审查需不需要司法上的自由裁量？如果需要，这种司法自由裁量的合理界度在哪里？我们又应如何最大可能地限制司法上的自由裁量权于合情合理之中？本文就是基于对以上问题的思考试图就行政诉讼中的司法自由裁量权进行探讨。　

　　二、概念的初步认识和界定　

　　概念是讨论问题，开展对话的基石。“司法自由裁量权”究竟意指什么是本文首要解决的问题。为此，有必要辨清“自由裁量权”(discretion)这个舶来于西方的关键词。英国学者R·帕滕顿(R.Pattenden)归结有下述六种用法：　

　　1.指一种思维性质(mental quality)，一种审慎的、思虑周详的态度。这个用法没有特别的法律意义。　

　　2.表示法官并非依据硬性的法律规则（如果条件A满足，法官必须做B）来决定问题，而是享有选择权，可以根据案件事实作出决定（如果条件A满足，法官可以做B）。　

　　3.指法官在某硬性规则诸要素已满足的情况下，必须自觉地按某特定方式行事。但该规则含有一个或若干比较模糊的标准（如“合理”、“相关”、“公平”等），要求法官对具体情况作出个人判断和选择。　

　　4.指法官在决定下列初步性事实问题时行使的判断权：某孩童是否有能力发誓举证？证人的精神状态是否适于作证？等等。在这里，既没有规则也没有标准可赖以指导，法官必须依靠证人举证给他的印象：如提供证据是否自我矛盾、冲突等。这种“事实自由裁量权”与第二种用法的区别是：虽然法官对事实的认定很难说与事实真相一致，但法院通常相信，事实问题有客观的、正确的答案；而行使第二种意义的自由裁量权所找到的答案只可说其合理或不合理，不能评论其是正确还是错误。　

　　5.指法官裁判权的终局性，即对其裁决不得上诉。　

　　6.指具有立法意义的裁判权。英国法哲学家哈特认为，由于法律语言的开放性、立法者模糊立法目的、相对地忽视事实以及判例制度的不确定性，就会产生没有规则可以适用的情形。这时，法官就行使了立法性自由裁量权。一旦法官作出了选择，根据遵循先例原则，法官就不大可能再重新判断了。这与第二种用法不同，后者的自由裁量权力明确地受制于法律，并可反复运用。[3]　

　　从以上列举可以看出，“如同几乎一切词汇一样，‘自由裁量权’这个词的确切意义受前后关系的特点所影响”。[4]但是，它们仍有共同之处，即自由裁量权就是选择权，不同之处则是围绕着“在什么情况下拥有选择权？”“选择权是否终极？”等问题展开的。笔者认为，主要有三种情况，法院或法官拥有自由选择的权力。　

　　（一）授权性规则明确授予选择权。“授权性规则是指示人们可以作出或要求别人作出一定行为的规则”，其特点是“具有任意性，即既不强令人们必须作出一定行为，也不禁止人们不得作出一定行为，人们可以在行为与否之间作出自由的选择”，“表现在它使用的术语是‘可以’、‘有权’、‘有……的自由’等。”[5]例如，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第二十三条第一款规定：“上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审行政案件，也可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判”。　

　　（二）规则虽未明确授予选择权力，但其构成部分中的标准需要根据具体情况或特殊对象加以解释和适用，暗寓着选择的余地。例如，根据《行政诉讼法》第五十四条规定，具体行政行为“主要证据不足的”或“滥用职权的”，法院应判决撤销。这里，判决撤销是既定的法律后果，但什么是“主要证据不足”、什么是“滥用职权”，法院针对具体的案件事实有一定的自由判断的权力。　

　　（三）没有确切的规则规范审判行为模式，或虽有规则但若得以适用，将明显导致不公正、非正义或不合理，故法院或法官凭籍宪法或最高权力机构赋予的权力，在司法活动中自由裁量有关问题，选择可能的、合理的解决方案。我国最高人民法院任建新院长在1994年第十六次全国法院工作会议上的报告中指出：“人民法院对于法律有规定的，应当严格依照法律规定办；对在改革开放中出现的新型案件，目前尚无法律规定的，要依照法律的基本原则、国家的政策，从有利于社会生产力发展的全局出发，实事求是，妥善处理”。而“在大多数的美国法院中，而且现在在英国亦是一样，高级法院抛弃已经确立的〔法律〕规则的情况并不是罕见的”。[6]在这类情况下行使自由裁量权有两种结果：判决填补规则的空白，创立新规则；判决推翻原有规则，代以新规则。　

　　至此，抛开皮相，自由裁量权的基本内核之一是：自由选择的权力。故有位英国法官曾言：“什么是自由裁量决定？……至少，这个概念包括个人对结论作出选择时的广泛自由──在法庭上依据一般原则，考虑相关因素、不随个人观念而作出决定的权力。”[7]以色列希伯莱大学教授、最高法院法官巴拉克(Aharon Barak)指出：“自由裁量权是在两个或更多的可选择项之间作出选择的权力，其中每一个可选择项皆是合法的。”[8]《布莱克法律词典》解释司法自由裁量权：“……自由裁量权的行使条件是存在两种可供选择的具有适用力的法律规定，法院可以根据其中任何一种规定行事。”[9]我国学者在论及自由裁量权时，也突出了其中的基本特征：选择。[10]　

　　然而，中外学者的共识尚不止于此。多数学者把“依据立法目的和公正合理的原则”、“根据具体情况”、“依据法律的目的、法律和精神实质”、受法律的精神和原则指导”等掺进对自由裁量权涵义的阐释中。[11]巴拉克教授也以“可选择项皆是合法的”为其定义自由裁量权的第二个基本组成。可见，这里引伸出自由裁量权涵义的基本内核之二──一个相对模糊意义上的客观限制标准。学者们的不同只是表现在对这个客观标准的表述上：“合法”、“合理”、“公平”、“正义”、“正当考虑”，等等，不胜枚举。为什么人们要用一个模糊的、主观色彩十分浓烈的标准去指导另一个几乎纯凭主观意志的活动呢？这会不会劳而无功呢？西儒孟翁有言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”界限模糊但总有其相对确定的内核，一个国家、一个社会在一定时期总有其相对肯定的公平正义观。这强似毫无阻碍，任自由裁量者为所欲为。　

　　综上所述，自由裁量权的大致涵义可为：合法合理地进行自由选择的权力。由此，本文初步认定司法自由裁量权为：法院或法官在司法活动中合法合理地进行自由选择的权力。[12]　

　　司法解释、司法立法是与司法自由裁量联系密切却又相互区别的两个司法现象。司法解释在我国通常指最高人民法院和最高人民检察院依照宪法和法律赋予的权限，在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的有权解答和说明。[13]然而，“从一定意义上讲，一个阅读特定法律规定的人都在解释这一规定，因为他对它的理解与解释是不能公开的”。[14]实际上，最高法院以下层级的法院及其工作人员在把抽象的法律规定与千姿百态的案件联结起来的时候，自然地，对法律问题进行了解释和理解。因而，司法解释是联结法律规定与案件事实的纽带和桥梁，它存在于每一个法律问题的解决过程中，是司法过程必要的技术，而司法自由裁量只是在法律容许（明示或暗喻）法官在两个以上有关法律问题的解决方案中进行选择的时候方才存在，是和司法羁束行为相对而言的。当司法解释借字面的、严格的解释原则无法恰当地联结法律规定与案件事实，不得不转向扩大的、灵活的解释原则时，司法解释往往表现为法官的自由裁量权的运作了。在西方国家，虽然法院立法问题尚存很多争论，但从法院司法实践看，不得不承认法院在特定情况下替议会或国会着想，创制、修改、补充法律规则的作用。[15]联系前文，法院立法的有限场合正是司法自由裁量权的运作余地最大、自由色彩最浓、最受关注的情形。在我国，最高法院的司法解释具有释疑、补充、修正三种功能。其实，补充、修正法律无论是在法理学上还是在实践中都可视为“立法”，因而，有比较多的学者认为最高法院有些司法解释从功能上看也带有明显的立法性质。必须指出，最高法院以“规定”、“意见”、“通知”、“办法”等为名称的大多司法解释性文件不是在具体案件审理过程中作出的，而是通过总结司法经验，借鉴国外有益的方法，集体讨论并征求全国人大常委会意见来完成的，小具立法特色。一则其自由度可谓大极广极；二则其不似“批复”、“函”等文件尚有简短的理由说明以显示自由裁量的痕迹；三则从严格的实质意义上讲，它们不是司法活动的结果。所以，本文将不予讨论。　

　　三、权力存在必要性的阐释　

　　（本行看不清楚）取决于法官的素质和审案时的心理；运作过程中间又搅杂着较多的偶然因素；对当事人而言，法被笼在神秘，不可预测的迷雾之中。在我国，改革开放以来，法学家不断地呼吁法治、杜绝人治；西方资本主义国家尤其是大陆法系国家也是从“法律至上”、“法无明文不为罪”、“法官是法律的口舌”那一段旧事走过来的。为什么我们又必须承认司法自由裁量权的存在呢？　

　　人类文明社会放弃秘密的、任由代表民族贵族的官吏随意解释的习惯法，转入以成文法为“国之常法”、以“事断于法”取代“临事制刑”、禁绝官吏们“漫无拘束的恣睢放纵”，直至在近代确立以自由、人权为基础的成文法治国原则，排除君主、贵族、高官的特权和专横，这一漫长的历史过程是在人类与自然的抗衡、文明社会内部的阶级斗争、人类对自然和社会的不断认识的推动下完成的。然而，成文法治国原则虽然可以在很大程度上保证社会关系的连续性、稳定性和可预见性，使人们可依赖预先知晓的行为规则设计自己的行为，避免对自身不利的后果，但法律规则本身的特性又暗暗地给人们制造了难题。徐国栋教授在其著作《民法基本原则解释》中详细而深刻地论述了成文法律规则的四大局限：不周延性、不合目的性、模糊性、滞后性。本文接受他的观点，不再赘述。由于成文法律规则本身存在的局限性，如果一个社会纯粹地、严格地依照既定的法律规则来治理，执行和适用法律的国家工作人员机械地、僵化地照搬法律规则于现实生活中，势必会引起很多麻烦。因此，博登海默说：“真正伟大的法律制度是这样一些法律制度，它们的特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的、反论的结合”。[16]那么，如何弥补这种僵硬性、保守性呢？既然成文法无法自在地解决，文明社会就把注意力放到了“人”的因素上。亚里士多德为此提出了“衡平”的方法，认为如果出现法律在独特案件中不能做到公正的情况，法官可以背离法律的字面含义，并象立法者可能会对该问题作出的处理那样审理案件。[17]亚里士多德以衡平法处理法律局限性的方案产生了很大的影响，在罗马法和英美法中都可找到其实践形式。”[18]亚氏的设计及其在法制史上的成功实践为后人树立了航标。虽然十九世纪欧洲大陆法系曾一度试着走另一条道路（机械司法），但到了现代，殊途同归，无论是大陆法系、英美法系还是东方国家，越来越多的法学家、法官或多或少都承认了法官在遵守现行既定法律规则的基础上针对某些特殊问题有自由裁量的权力。只有严格规则与自由裁量的适当结合，只有法治基础上的人治为补充，才能使法律的社会中较好地实现一般正义和个别正义。　

　　由上文我们可以大致理解司法自由裁量权存在的一般原因了，在行政诉讼中，司法自由裁量权的存在还有其特殊的根由。首先，由于宪政史和现代行政发展史的短促、现代行政管理事务范围的无限扩大和变化频率的加快、人类认识和解决行政问题能力的推动状态等原因，行政诉讼法律规则及在行政诉讼中需适用的行政管理规则同历久成熟起来的民法、民事诉讼规则、刑法、刑事诉讼规则比较，前者的疏漏之处可能多于后者。“根据立法技术的一般原理，法律规定的详略与法官的自由裁量权成反比。”[19]因此，许多国家（尤其是传统上以演绎法为审判技术、反对判例法的欧陆国家）在行政诉讼实践中均习循英美判例法的经验，较多地利用法官的自由裁量权对不断涌现的行政争议、纠纷问题进行裁决，并借此发展行政法。其次，在相对人不服行政行为向法院提出诉讼请求之前，已经经历过行政机关执行法律规则的阶段。行政机关执行法律与法院适用法律在本质上是一致的，都是将法律规定与现实联结起来，使应然的纸上规则成为实然的法律秩序，所以，成文法的欠缺、社会正义的实现同样要求行政机关在执行法律的时候享有其自由裁量权。更何况现代国家的立法者面对分工越来越细、专业化程度要求越来越高的行政管理事务往往束手无策，听由行政机关自由选择政策取向和具体决定。这就在行政诉讼中产生一个难题：法院应该如何对待行政机关运用行政自由裁量权决定过的问题？这个难题虽然需要具体情况具体分析，无法三言两语说清楚。但是，世界各国以及我国的宪法史和行政法发展史至少可以告诉我们三点：政府的任何权力都是有限的；法院对政府行为的司法审查是保障宪政、监督政府、维持人民与政府信任关系的有效机制之一；某些情况下，行政自由裁量权应该而且可以为法院所审查和控制。而法院的司法控制只能通过行使司法的自由裁量权来完成，因为，针对行政机关在合法范围内的自我斟酌、自由选择的行为的合理性同题，法律几乎无法明确十分固定、确切的标准，法院在审查时，只能自由适当地考虑有关事实和法律及其他相关因素、自由判断行政自由裁量行为是否合理、自己决定对行政机关自由裁量的一些问题是采取尊重策略还是严格审查策略。由此可见，行政诉讼中没有司法自由裁量权，对某些情况下的行政自由裁量权的司法审查就成为一句空话。这里必须说明两点：(1)司法自由裁量权在行政诉讼中的存在不完全是针对行政自由裁量权的；(2)并非所有的行政自由裁量行为都可予以司法审查，不得司法审查意味着法院连司法自由裁量权的前提──审判权都不得行使。