二十世纪七、八十年代，美国法律界兴起了一股“新公法运动”（ New Public Law Movement）。该运动得到美国法学界的广泛重视、研究和讨论。1990年，《密歇根法律评论》就新公法运动召集了一次研讨会。乔治敦大学的法学教授W.N.Eskridge与G.Peller（以下合称“作者” ）著文《新公法运动：作为一种后现代文化形式的调和》（The New Public Law Movement:Moderation as a Postmodern Cultural Form，Michigan Law Review，Feb1991，以下简称“原文” ），对新公法运动的历史渊源和发展状况作了详细的分析和论述。本文在此对该文重要内容作一些译介和评述。[1] 　

　　一　

　　原文作者首先对美国法律思想史近一个世纪以来的发展作了回顾和评析，旨在从浩浩的历史长河中把握新公法运动的源与流。　

　　美国法律精英界在上世纪九十年代至本世纪初所普遍接受的理念是普通法形式主义，作者把它的主要观点归纳为：　

　　（1）“私”领域优越于“公”领域，私有财产是基点，变化通过合意的约定（合同、遗嘱、婚约、租约）来完成。除非私人行事不负责任（公共滋扰、过失、违背约定、犯罪），普通法任其行为； 　

　　（2） 私领域的优越是公平的、符合善的，因为私人的互动是配置资源的公平方式。法律的功能之一是强制实施合意的约定，宣布工会、托拉斯、政府对这些约定的干预无效，从而保护市场机制的完整性；　

　　（3） 法律是市场的中性产物，法律的内在强制力是保证公民最终自由所必需的。除了作为纠正偶发的市场问题的“警察”机制，政府管理没有利益可言；　

　　（4） 遵循严格的、根据逻辑的法律演绎主义（deductivism)，可以保护社会现状和私人权利，法律规则与范畴对分析而言至关重要。　

　　由作者介绍的普通法形式主义的观念可以看出，当时美国主流法律思想与自由资本主义时期的经济、政治、意识形态、法律价值观是一致的。另外，美国法学家曼什（E.Mensch）指出，当时的法律理论还认为，司法机关担负着确定公与私界限的任务，法官并非根据个人的主观道德、政治或经济目标自由地处理问题，司法的特点就在于其具有客观性。[2] 　

　　针对适合自由资本主义的形式主义理论，发端于二、三十年代的法律现实主义则认为：　

　　（1）普通法不是客观的、中性的法律规则，而是一系列政策驱动的结果；　

　　（2）公共利益与私人利益之间不存在明确的界限，法官选择“私人财产权”并非现实的案情适合预定的范畴，而是一个政治的、社会的选择；　

　　（3）法官立法反映法官所观察、研究和预测的社会的事实，在法官面前不存在客观的法律规则、范畴、方法，法官个人的价值观是决定性的；　

　　（4）普通法上的权利不是客观的，一个权利的存在与其说是法院判决的理由，不如说是法院判决的结果；等等。[3] 　

　　作者认为，法律现实主义是从功利主义出发强调公共领域优越于私人自治领域；以普通法基础有缺陷为由主张专家立法和行政决策；从功能主义的角度倡导经验的事实的分析（即分析决策者是如何做的，而不是象传统法学那样主张应该怎么做）和政策平衡。应该说，现实主义法学是在多种历史因素的作用下产生和发展起来的，但可以想见，普通法形式主义无法适应三十年代罗斯福新政时期国家干预主义盛行的现实是重要因素之一。所以，作者说，普通法形式主义代表的是为罗斯福新政所摈弃的保守主义。　

　　虽然法律现实主义对普通法形式主义的批判有其合理性，然而，它对美国传统理论中“私有财产权”和“契约自由”的攻击，威胁到美国法律的合法性和美国自由资本主义制度的价值取向，加之当时欧洲法西斯主义给人类造成的恐怖，因而，许多美国法学者强烈反对现实主义把法律与道德截然分开、把“是”和“应当”作严格切割。法律程序理论由此应运而生。　

　　法律程序理论内容庞杂，作者认为五十年代法学家哈特（H.Hart）与赛科斯（A.Sacks）在《法律程序：法律制定和适用中的基本问题》一书中的观念是典型的法律程序论，故以此书为依据来阐明法律程序论的主要观点：　

　　（1）法律是有目的的。假定国家是维护和促进社会成员共同拥有的基本利益的公共团体，[4] 法律就是一种有目的的活动，以持续不断地解决社会生活的基本问题。每一个通过决策程序发展起来的制定法和不成文的法律原则都有某种目的或宗旨，因而，官员可以通过合理的程序把制定法和原则运用于具体问题或争议。　

　　（2）法律是互相联系的制度体系。作为一个有目的的体系，法律既有实体性规定，又包括程序性规定。而制度化的（institutionalized）程序在社会的构成中比实体性-规定更为基本，因为它们是实体性规定的渊源和运作方式。由于社会无限的、不可预测的多样性，私人的约定应作为社会调整的首要程序。[5] 当私人的约定无法解决集体行为问题时，私人行为和公共行为产生互动。公共行为转而又形成某种程度的分散，形成各制度的处理程序和不同制度之间基于处理问题的相对权限而产生的互动。 （3）法律的规范性存在于程序之中。法律程序理论秉持的假定是，如果决策是既定正当程序的结果，那么，该决策就具有了一定程度的合法性，就“应该”被承认为对社会具有约束力，除非其或直至其经过一定正当程序以后被改变了。Hart和Sacks称之为“制度设置原则”（principle of institutional settlement）。　

　　应该说，法律程序理论是一个巨大的成就：它既象现实主义一样，承认法律是有目的的和能动的，可又把法律程序作为支撑法律合法性与客观性的基点；它承认普通法、制定法解释和行政法不可避免的政治性质，并努力使这种性质合法化；它主张发挥其它制度的积极性，不主张司法审查的积极主义；从而，使美国法学主流适应了现代国家和社会。但是，作者指出，该理论隐藏着一个悖论。一方面，它声称，只要“正当建立”的政府机制就一个法律问题发了言，除非通过正当建立的程序予以变更，其决策就是具有规范性；主张严格地遵守程序、尊重不同制度的权限，从而，对制度的差异采取形式主义的态度。另一方面，根据它本身内涵的关于法律目的性的基本观念，如果某个行政机构的建立旨在实现法律希望达到的某种目的，那么，该机构得到尊重的权利依赖于其决策是否体现了此目的，而不仅仅依赖其是否在相应权限内、按一定的程序行事。　

　　法律程序理论内在的形式主义与目的主义的矛盾，很快受到来自左右两翼的批评，左翼是批判法学派，右翼是芝加哥法和经济学派。但美国法学界的主流并没有接受他们视之为“极端主义的”左右两翼理论，不过，他们也承认传统法律程序理论存在的问题，并试图以批判的眼光，从政治理论、历史学和哲学角度，对法律程序理论传统予以重新解释。 　

　　七、八十年代，美国的公法学者吸收了法学之外的市民共和主义、神学、女权主义、释义学、实用主义和公共选择理论的研究成果，以重构、发展其理论。这些理论提供了广泛的学术氛围使法律程序的分析更具批判性，更关注实质的正义，为进步的程序论者（progressive process scholars）提供了发展其法律目的主义论点的知识环境。这些学者倾向于利用这些非法学的理论，而且倾向于批判法学派而不是法和经济学。但是，他们仍执着于法律程序理论，以法律程序论的方式运用上述非法学的理论。作者认为，新法律程序论的观点集中在以下三个方面：　

　　（1）法律是动态的，法官在适用普通法范畴于新问题和新的社会环境时，应重新考虑它们，选择最适合法律目的的解释，使它们具有适应性；法官和行政机关通过实施和解释制定法使制定法的涵义历时而演变，但法官不应毫无保留地尊重行政机关对规范其自身的制定法所作的解释，否则，司法机关就是放弃了保障法律目的实现的责任；私人、立法机关、法院、行政机关之间的互动使法律经常处于变动之中；法律应具有能动的一致性，法官对宪法、制定法、普通法的解释应最大限度地与法律的一般原则和政策相吻合。　

　　（2）传统法律程序理论的一个缺陷是低估了政治制度的结构性偏向。女权主义和种族批判理论揭示了传统立法的态度偏见；公共选择理论披露了某些机构功能失常的性质；共和主义坚持政府的结构必须反映和培育公共价值。吸取了上述理论成果，新法律程序理论的一个重要目标是思考结构上的解决方案，采取新的实现国家目标的策略，以取代新政时期集权的命令和控制手段。结构上的解决方案通常包括控制和平衡概念的运用。例如，对官僚决策加强司法审查，甚至加强立法机关或总统的审查，以更好地纠正管理的失败；管理失败的最重要原因在于管理手段不适于很好地解决相关问题，因而，不同的管理问题要求不同的管理策略，不能盲目地一概而论；美国是否能够拥有真正的民主，关键在于其政治体制的现实运作上；等等。 （3）传统法律程序理论虽然主张通过创造性的制定法解释进行实质的司法立法，但它视这种立法是必要的“补缺”（interstitial），它承认任何对立法或行政规则的司法撤销都有内在的“反多数统治的困境”，它只是假设法院不会经常撤销代表多数的政治机构的决定。然而，这种假设与六、七十年代的司法积极主义相悖。于是，新法律程序论者认可了在过去的十多年中形成的一系列司法审查理论所基于的观点：宪法性裁决是一个法官赋予美国的公共价值以实质意义的社会程序。　

　　从原文对新法律程序论的介绍，我们可以强烈地感受到新法律程序论者在继承法律程序传统的基础上寻求实质正义的努力。无论是强调能动的法律解释、倡导行政审判中的司法积极主义、重视法律目的与更一般的法律原则、政策的一致性，还是主张政治与管理过程中的公共商议以改变美国制度中的结构性偏向以及把司法审查看作美国社会进行道德、政治对话、实现美国公共价值的的方式，新法律程序论者都试图在程序基础以外寻找更为广泛的法律合法性的理由，[6] 希望能够为传统法律程序理论的悖论提供解决方案，给法律程序理论重新定位。　

　　二　

　　美国法学界主流最近把兴趣放在市民共和主义、种族批判理论、公共选择理论以及释义学，这决不是偶然的，也不仅仅是赶时髦地对法和经济学与批判法学派提出的问题予以回应。这种兴趣反映了学者根据美国现实生活对法律程序理论假设的不满。　

　　在法律程序论者的观念中，美国政府是真正公开的、多元主义的、自由民主的。然而，这个观念到本世纪五十年代末期趋于没落了。虽然五十年代早期大部分学者仍然愿意接受乐观的看法，认为美国多元主义政府广泛地代表了国家的不同团体，由其制定的政策可以促进公共利益，但是，这种看法在五十年代末期受到攻击、在六十年代受到普遍的怀疑。美国多元主义意识形态崇扬公开、宽容和试炼，掩盖了社会决策实质中带有的种族和性别倾向。在理论上，有一系列对这种现象的解释。公共选择理论就指出在多元主义体制中，绝大部分美国人的利益都没有得到代表；在法律程序中被代表的利益集团倾向于通过政治互助的程序来瓜分政府所获的赃物。六十年代的民权运动更加深了对多元主义的批评，认为多元主义是由白种男人的上等阶层控制的封闭体制，它积极地压制而不是促进美国公共文化中的对立和多样性。妇女、西班牙后裔、城市贫民、移民、残疾人以及同性恋者都在民权运动中要求承认他们在政治社会中的地位。曾被标榜为享有公开、宽容和多样性的优秀政体，被揭露为封闭的、顽固的、人为强求一致的、法西斯式的政治体制。　

　　面对现代社会问题，法律程序理论显得无能为力，除了讨论一些技术性问题以外，法律程序理论再也没有任何实质性的进展以挽回人们对它的信任丧失。而针对法和经济学与批判法学派的攻击，它也只能夸大后者是“极端主义”，但它的努力失败了，后者的攻击暴露了它对现时问题的答案的贫乏。　

　　于是，新公法运动应运而生。　

　　作者指出，新公法运动应被视为一个时代的运动，它反映了在美国的职业文化、关于政府的假设、对法律的希冀等方面的变化，为对比清楚起见，他们向我们提供了一个表，如下：　

　　从普通法形式主义到新公法 　

　　普通法形式主义（1890s-1900s） 　

　　法律程序理论（1940s-1950s）　

　　新公法（1970s-1980s）　

　　职业文化　

　　相对封闭（白种盎格鲁-撒克逊新教徒精英）　

　　少量特别种族和团体的律师的流入　

　　不同种族、性别、文化的律师的大量流入　

　　作为雇佣枪手的律师　

　　作为公务员的律师　

　　服务于公共利益的律师　

　　维护社会现状的律师　

　　作为改革者的律师　

　　重构社会的律师　

　　关于政府的假设　

　　基于普通法的统治　

　　政府管理　

　　新型管理或非管理化　

　　私领域优越于公领域　

　　私领域和公领域互动但公共利益优越　

　　否认公与私的分界　

　　形式主义　

　　程序主义　

　　规范主义　

　　基础的知识结构　

　　自由主义　

　　目的主义　

　　公共价值　

　　社会由个人集合而成　

　　社会即国家　

　　社会由互动的团体构成 　

　　市场价值　

　　改善了的市场价值　

　　非市场价值　

　　自由　

　　实用和中立　

　　平等　

　　新公法理论和法律程序理论（甚至其进步的分支）的核心区别在于，新公法接受的是规范主义。规范主义反对多元主义、反对形式主义，并具有强烈的价值取向，它的基本理论有：　

　　（1）法律的规范性。普通法形式主义和法律程序理论都崇扬法律的中立性，而新公法学者则不认为法律是中立的、客观的。他们的基本观点是：法律不能与社会、社会价值以及社会-经济结构分割开；法律具有规定性，它帮助形成社会、社会价值以及社会-经济结构；法律具有解释性，它是解释者能动地解释文本的结果。对中立性和客观性的否认即是规范性的主张，因为中立性的主张否认法律的规范性，即否认法律和社会实践内在的价值选择。新公法学者认为法律应该负荷价值，因为政府应该被假定为谋求公共幸福的平等公民之间的一种协议，政府的合法性主要依赖于它所代表的价值，而不是它的程序体系。　

　　（2）法律是定型的、转型的。新公法对传统多元主义的主要挑战针对的是多元主义的以下假设：人民在政治和法律程序中的选择是外在地形成的，即人民的选择是先定的、独立于并先于政治行为。新公法认为人民的选择内成于政治和法律程序之中，因而法律必须对社会不公正担负某种责任，必须改变产生社会不公正的社会条件以及对不公正的容忍态度。因而，法律程序理论所支持的法院拒绝解决政治性问题是不负责任的。 （3）作为实践理性（practical reasoning）的法律。[7]与法律的规范性和定型/转型性质密切相关的新公法第三个观念十分复杂，它可以分为以下三个相互关联的主张：法律就是政治；政治就是制定影响社会的决策；政治的动力应当是对话式的实践理性而不是强制的规则或权利实施。　

　　为更具体、详致地阐释新公法的实践理性，作者向我们推出了一个重要案例：乔治敦大学法律中心的同性恋权利联盟诉乔治敦大学一案（1987年）。　

　　乔治敦大学是一所天主教大学（位于华盛顿特区），同性恋权利联盟则是1978年成立的寻求大学承认的同性恋学生团体。考虑到承认意味着同意同性恋团体，从而违背天主教义，乔治敦大学拒绝了联盟的申请。于是，联盟状告乔治敦，理由是乔治敦拒绝承认学生团体违反了华盛顿特区人权法案（以下简称 “法案”），该法案规定“......教育机构以基于性别的......歧视性理由，否认、限制、减少本来有资格的人对其任何设施或服务的使用或接近，或附加使用或接近的条件，都是非法的歧视行为......”。特区上诉法院裁定，法案要求乔治敦大学提供给同性恋学生团体平等的接近资金和设施的机会，但不要求其承认这些团体，由此，法案也没有侵犯宪法第一条修正案赋予乔治敦大学的宗教自由权。Mack法官代表法院宣布了判决意见。