一　

　　衷心感谢美国耶鲁大学法学院杰瑞·马肖教授（Jerry Mashaw）、耶鲁大学出版社以及中国高等教育出版社，由于他们共同的努力，《行政国的正当程序》中文译本的版权问题终获解决，译稿即将在完成近两年之后付梓问世了。　

　　当译作几经修缮并于2003年10月杀青时，我本无意为其写序。但凡译者作序，惯例上自然难免对原著发表一通描述与评价。其实，它只不过是译者“一时的一己之见”。翻译本身已经在一定程度上渗透译者的创作，再加上评论性的见解，译者的个人色彩会更强，进而会更多机率地出现误导读者的可能，尽管一般而言，译者的辛勤劳动确实使其比普通读者更加熟悉原著。正是出于此般考虑，译者序并未随同译稿一并完成。原作者的观点、主张及理论，由读者细阅后——甚或对照英文原版——自察便了。毕竟，一本优秀的著作，不同的人或者同一个人在不同的时空场合，会从中读出不同的见地，又何必以“一时的一己之见”有意无意地把读者引向某个方向，而遮挡住了其它的方向？　

　　不过，经高等教育出版社编辑宋军女士的提醒，我改变了初衷。诚如她所言，译者序并不仅仅是对原著进行必要的绍介，也要就译者在翻译过程中遭遇的问题和处理策略周告大家，藉此或可对阅读与理解有所裨益。就《行政国的正当程序》而论，这后一点似乎尤为重要。自1999年蒙陈端洪博士抬爱、有幸被委以本书的翻译工作开始，我先后三次进行从头至尾的翻译及修改。其间，还曾请北京大学法学院姜明安教授拨冗校对，但仍然有颇多困惑不解和难以下笔之处。在美国和国内，我向略知马肖教授著述的三四位学者探问，他们也多倾向于认为马肖教授的论说不是那么易读易解。2002年，趁赴美国乔治城大学法学院访问之机，我数次通过电邮的方式与马肖教授联系，且亲赴耶鲁大学法学院与其当面会谈，尝试解开我心中的疑惑。美国一位年青学者在与我交流时，留下了一句印象极为深刻的话：“你若要准确地理解，就当首先进入作者本人的词汇表（vocabulary）。”回眸这一切经历，促使我接受了宋军女士的建议。　

　　此外，对译者序的功用也有了重新的认识。它是一种交流与讨论的平台，而不是一项给原著的观点和思想进行准确无误定位的工作。因此，即便是译者“一时的一己之见”，也可以充分地展示出来。给原作勾勒一个简单的地图，虽然可能挂一漏万甚至在细节上描错了路径，还是会起到一定的引领作用。即便指导失误，读者也只会将其看作是导游的一家之言，或付之一哂，或另行探讨。担心读者将译者序视为定论，倒真地是杞人忧天了。　

　　二　

　　《行政国的正当程序》是美国著名的公法学者、耶鲁大学法学院斯特林讲席教授（Sterling Professor of Law）杰瑞·马肖先生的一部力作。[1]该书虽然出版于1985年，但实际上是马肖教授长期关注和研究美国宪法正当程序条款的结晶，其学术价值和影响力直至今日仍未过时。　

　　在美国，根据宪法第5条、第14条修正案，联邦和州政府未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。从字面上看，正当程序条款明显有两个密切勾连的宗旨：一则，限制政府的权力，无论是联邦政府还是州政府，无论是政府的哪个分支（立法、行政或司法）；二则，维护古典自由主义政治理论主张的个人基本权利。两相结合，但凡立法、行政或司法作出对个人权利不利的决定，都有一种潜在的从正当程序条款角度检验该决定合法性的可能。　

　　另一方面，Due Process of Law是一个高度抽象、含糊并因此富有争议的概念。虽然它在中文语境中约定俗成地译为“正当法律程序”，但它实际上可以泛指一切在法律上具有正当性的过程。这些过程可以是政府（包括立法机关、行政机关和法院）的决策过程，也可以是个人、家庭、社会自身的决策过程。而且，如果政府就某个事项作出的决策，如立法禁止堕胎或规定最低工资，被认定是不符合正当程序条款的，这往往意味着个人、家庭或社会有权对该事项作出自主的决策。[2]在这个意义上，正当程序条款关涉到现代国家普遍存在的政府与市场或社会之间的关系架构问题，而这个问题恰是行政国兴起、政府行政过程触及生活各个领域之后当代宪政主义关注的焦点。宪政在国家结构（constitution）维度上的含义，足以令我们想像正当程序条款对美国社会的重大作用。“随着一个只具备有限目的和微弱手段的政府转变为现代行政国家，对正当法律程序观念的精心解说，已经成为重新定位宪政主义的主要方式。如果说人身保护状是‘伟大的令状’，那么，正当程序必定是‘伟大的条款’。”[3]只是，具有如此重要宪政意义的“伟大的条款”，蕴涵着一个似乎永难解决的斯芬克司之谜——“什么样的程序是正当的”，以至于对该条款的理解和解释可谓众说纷纭。　

　　以上两个方面的原因，使得正当程序条款在宪法诉讼中享有极高的援引率，尤其成为20世纪70年代所谓的“正当程序革命”的宪法文本依据。于是，美国法院对正当程序条款的应用以及在裁判之中透露出来的理论取向，受到美国学术界广泛的讨论。个中，对美国法院的正当程序宪法裁判之评价褒贬不一。[4]　

　　马肖教授的旨趣在于，以行政国家的兴起和这种兴起对当代政府合法性的挑战为背景，努力探索一种理想的又具有高度实用性的正当程序理论，从而在自由的、个人主义的传统与集体化的、官僚制的公共生活环境之间寻求某种和谐。为此，他认为，对美国法院有关正当程序条款的宪法裁判进行评价，不能简单地以其对行政制度的效用为唯一尺度（这个尺度得到的评价结论经常是自相矛盾的），还必须考察其是否支撑基本的政治原则。换言之，必须从美国自由民主宪政秩序所确认的、有关政府合法性的意识形态象征角度，对解释正当程序条款的诸多方法进行评论，再进一步发展出适当的正当程序理论。[5]　

　　基于这一出发点，马肖教授从美国宪政史上法院和评论界解决什么程序是正当的这一问题的方法之中，抽象出对待正当程序条款的三种模式，即诉诸传统的适当性模式、追求利益平衡的效能模式以及在自然权利理念上的尊严价值模式。他在技术和价值层面上，对三种模式各具特色的可行性与象征性给予了详细、复杂的论述，其中蕴涵了丰富的法律的（尤其是普通法的）、经济学的、政治哲学的探究。　

　　三　

　　适当性模式主要定位于传统，认为正当程序就是历史上和当今存在的普通程序（ordinary process），反对因人因事而设置特殊程序。据此，其运用的基本技术是“为被诉程序寻找具体的类比程序，将当前案件同法律制度通常处理类似事项的方式予以对照。”[6]这也与英美法系中常用的法律推理（类推）方法是一致的。在理想层面上，这一方法的规范性依据是维系社会秩序，让社会和政治生活以一种可理解的方式持续发展，避免以制度工程的方式对人们并不完全了解的问题进行全面整治。它是与伯克、萨维尼的政治理论一致的保守主义的法律技术，倾向于经验、事实的规范作用，而拒绝概念、抽象理论、普遍原则等。由于政府的常规运作是逐步演进而不是突变的，所以，建立在这一方法之上的司法审查对政府（立法机关和行政机关）的决策，往往采取尊重的立场而不轻易宣布其违宪。[7]　

　　然而，适当性模式的理想并不能不折不扣地成为现实。固守传统可能会阻碍改革，而为了保持对新事物的敏感，适当性模式又会采取灵活的但同时失去连贯一致性的解释方法。于是，“在法院谦逊谨慎地关注事实、情境和相似性的表象之下，社会工程的傲慢自大开始出现。这种傲慢自大，或者装扮成采取政治保守主义的、保护传统的法院，或者装扮成采取改革立场的、力图预见未来的法院。”[8]除此以外，由于法院不可能在每个案件中对历史上和当代的习惯或惯例进行细致研究，所以，法院通常会将手边的案件与判例或抽象概念作比较。这种策略可以减少司法成本，但容易使诉诸习惯或惯例的方法退化为形式主义和概念主义的，使本来应该具有规范作用的事实被判例或抽象概念所裁剪和歪曲。[9]更为重要的是，适当性方法论注重个案特性的、蒙昧主义的风格，已经与现代行政国家越来越趋向于普遍性和理性的法律秩序不相一致了，已经变成暗藏法院真实意图的面具。不可避免的现代性，要求的是一种对手段与目的进行清晰判断的工具理性，要求以前后一贯的、内在一致的以及可以解释的方式来实现法律价值。因此，适当性方法论虽然在一定程度上得以保存下来，但它必须同现代行政国家及其工具理性相妥协，于是，更具现代性的效能模式得到青睐。[10]　

　　效能模式的特点是计算，它关注各种形式的行政决策过程的成本与效益，力求在保护个人的生命、自由、财产不受错误剥夺和通过政府行为实现集体目标之间达成某种和谐。这种方法论是工具主义、实证主义和功利主义的结合体。它是工具主义的，因为它把程序的作用看成是准确适用实体法；它是实证主义的，因为它主要是从制定法当中去寻找实体权利，而不赞成在有关程序问题的案件中由司法判决创设新的实体权利；它又是功利主义的，因为它要平衡社会在政府准确实施法律方面的效益和社会为此付出的成本。在理想的层面上，它可以摆脱适当性模式的模糊性、个别特殊性和复杂性，而确立具有清晰性、普遍性和简明性的模式。[11]　

　　但是，效能模式在运用的时候存在三个比较大的缺陷。首要缺陷是知识上的狂妄。它意在通过计算程序的社会效益和成本（即程序对普遍福利的功用），来确定该程序正当与否。可彻底的、精确的计算所需要的信息，法院是不可能掌握的。[12]其次，效能模式的工具主义和实证主义倾向，使得它无法完全回应世人对正当程序的关注，因为人们关心正当程序不一定仅仅是为了得到准确的决定或者实定法的有效实施，有的时候是为了程序本身的价值或实定法未明确的利益。[13]最后，计算普遍福利不仅是法院力有未逮之事，而且，与法院保护个人权利的使命背离，无助于个人权利的实现。“正当程序请求恰恰是主张保护与大多数人意愿对峙的少数人利益……正是国会（和州立法机关）而不是最高法院，拥有宪法授予的‘促进普遍福利’的权力。最高法院公认的职责在于，指出个人的宪法权利何时胜过立法机关的福利判断。对现实各种因素进行平衡，就是使正当程序条款离开其所停泊的宪法港湾，就是使最高法院卷入一个真正的立法职能。”[14]由于存在这些缺陷，司法审查的效能模式是“一个彻底的失败”，它不仅没有实现清晰性和普遍性，“反而产生了晦涩难解、分崩离析的法律理论”。[15]　

　　尊严价值模式建立在自然权利理念之上，是直接借助自然权利或自由和正义基本原则的观念，来确定正当程序对政府的限制。它在美国法院的宪法裁判中根深蒂固，与诉诸传统和习惯的适当性模式，有彼此竞争优势地位的时候，但更多时候是伙伴关系。[16]与适当性模式不同，“它并不以历史上偶然形成的传统为出发点，而是起始于一个基本的关于个人自决的道德前提。”[17]与效能模式不同，这一方法论关注程序是否能够促进人类共同或固有的价值，如自主、自尊或平等，而不是把程序的作用仅仅落位于实现制定法或普通法所确认的利益或者保证政府作出准确的决定。这样，既可以避免陷入实证主义泥潭，又可以使正当程序分析与美国宪法关注个人自由的精神一致。[18]　

　　美国法院的确在一些正当程序案件中运用尊严观念，可是，“判决意见经常看上去只是在宣告法官的直觉，或者在宣告法官的道德义愤。单纯的宣告表明了，无论是奉行积极干预主义的多数意见，还是具有司法节制取向的多数意见，法官的简单偏好正在被塑造为宪法信条。”[19]可见，即便尊严方法论存在优点，它也必须解决一些基本问题：如何阐发一组表面上合理而获得普遍认同的程序价值；如何充分地论证这些价值的正当性；如何在实践中具体适用这些程序价值，才能应对在日益官僚化的国家和个人自主之间发生的许多复杂问题；如何能够与适当性模式、效能模式实现有机的结合，给传统和效能行政都提供理论基础；如何使得以尊严方法来对待正当程序问题的司法，可以维系适当的宪法角色；等等。[20] 　

　　四　

　　在上述三种模式之中，马肖教授更看好尊严价值模式发展成令人满意的宪法理论的未来。为此，他首先阐述了根据直觉即可获得一定合理性的程序价值：平等、可理解性、私人自主、参与等，并认为它们扎根于自由主义宪政的共性之中。但是，这些具有直觉吸引力的程序价值是没有定型的，它们自身内含矛盾性，相互之间也会发生冲突，因此，需要为它们提供理论上的辩护，使它们从直觉主张转化为宪法权利。于是，马肖教授援引古典和当代自由主义思想家洛克、边沁、密尔、康德、罗尔斯等的理论，证明了直觉上的程序主张有美国宪法的意识形态基石——自由主义哲学传统——为依托；并且，根据这些理论，程序价值存在等级制：平等、可理解性以及私人自主是核心的原则或价值，个别对待、参与和准确性则是需要审慎对待的权利（prudential rights）而不是根本权利。[21]　

　　马肖教授认为，基于核心价值提出的主张，在适用的时候仍然存在一些困难。例如，可理解性反对前后不一致的行政决定，但在官僚制中保证行政决定的一致性可能导致官员们跟木头一样地照章办事、失去具体情况具体对待的能力。尽管如此，程序价值的等级划分还是有助于找到在建构行政程序时实现尊严价值的策略，即：核心价值主张可以认为是强有力的，法院可以用来作为对被诉程序进行违宪审查的标准；而那些需要审慎对待的价值，通常不足以单独作为宪法上正当程序的标准，但可以作为解释制定法的原则来发挥作用。[22]为了证明这个尊严价值理论的可行性，马肖教授假设了该理论适用于个案的情况，指出其在相当程度上表现出前后一致地、令人信服地解决重大行政正当程序问题的能力。[23]　

　　当然，在司法实践中，法院不可能对每一个案件，都仔细地审查决策程序是否有助于实现政治理想这样一个艰辛而复杂的问题。因此，马肖教授认为，那些已经经过审慎分析而形成的、在政治理想上可以接受的程序形式，能够作为拇指法则（rules of thumb）、样板程序（prototypes）来指导法院进行合法性分析。只有在出现重大的新型案件时，法院才需要根据美国宪政最基本原则作出根本的分析。[24]　

　　经过细致的论证，协商、投票表决、裁决和行政，被马肖教授认为是可以作为拇指法则的四个基本决策程序。一则，它们分别对应地体现了合意以及运用不受个人影响的规则或原则，而这两项用来限制个人专权的技术，同自由政府的基本追求——“国家权力不得被用来使任何人臣服于另外一个人的意志”——是一致的，在象征性上是适当的。二则，这些基本决策程序实际上属于理想类型，在现实中出现的经常是它们的折中形式。法院可以从它们中推演出适当程序的范畴，但是，决不能认定偏离理想类型的程序或者混和理想类型的程序就是违宪程序。法院不能到处挥舞着抽象的范畴，去评论立法机关或行政机关选择的程序。适当程序分类法的作用不在于此，而是帮助推动对日常生活中各种程序设计的可理解性的讨论。三则，由于投票表决、行政也是和自由民主意识形态相容的基本程序，这就等于给现代行政国家的政府决策形式提供了初步的合法性依据。在一般情况下，有关正当程序的司法审查也就可以比较有节制地保持在制定法的解释范围内；只有在特殊的场合，法院才需要超越实定法，宣告一些对政府决策形式具有约束作用的、普遍存在的个人自治和尊严价值。[25]以自由民主政府的基本价值为依托、关注到现实的复杂性和价值的平衡性、认可行政国家对政府行为的需求、为法院审理案件提供经验法则、让司法对实定法有相当的尊重从而使其满足民主国家中司法应有的角色等，都是经过重新阐发的尊严适当性模式的优点。相比较定位于传统的适当性模式和定位于狭隘功利主义的效能模式，它无疑更能作为一种解释性和规范性很强的宪法裁判理论。但是，马肖教授也承认，它并不一定解决所有的问题。[26]