目录

一、序言

二、水务民营化的模式选择

三、公用事业特许与水务民营化过程

四、公用事业特许后的政府规制

一、序言

网络型公用事业是一种需要固定网络来传输服务的基础设施，例如煤气、电力、自来水、铁路和固定电话等。[①]在中国，网络型公用事业在市民生活中占据了重要的地位，在中国这些产业传统上都是由国家来直接投资的，由国有企业来采用垂直一体化的生产方式进行独家运营。网络型公用事业运营因其所有制形式的安排，因其固有的自然垄断和规模经济特征，以及相应的定价机制和管制框架上的掣肘，从而引发了资金短缺、技术落后、效率低下、投资成本攀升等一系列问题。[②]

在此背景下，网络型公用事业的民营化正在逐步拉开帷幕。与之相伴而生的，是公用事业特许制度的兴起，公用事业特许顺应了新公共管理运动的趋势，也是契约型规制（contractual regulation）在行政法中兴起的缩影。[③]而在公用事业特许过程中，应采取怎样的法律形式和程序？如何设计所缔结特许合约中的实体内容，明晰缔约方的权利与义务，对产品和服务的标准、价格和收费的确定方法、回报率的设计、特许经营权的终止与变更等实体问题给出怎样的安排？如何来确保民营化后公用事业所保留的“公共性”因素？如何使得公众继续参与公用事业决策成为可能？如何实现政府对公用事业特许的后续规制？这些应当成为转型时期行政法学者所不容回避的课题。而本文力图以一个行政法学研习者的视角，立足于中国水务民营化的制度实践，试着通过对其中蕴涵的相关个别法律问题的整理和检讨，从中或可得出某些更为一般化的结论，进而能够对我国当下的公用事业特许与政府规制实践，以及行政法学理论有所贡献。

二、水务民营化的模式选择

水务民营化，是指为了不断改善水服务质量，在政府与供水服务企业之间，通过特许经营合同、联合投资、控股、独立经营等方式确立合作关系，在此基础上，明确权利义务关系及其适用的法律原则。[④]城市水务行业的运营一般包括供水、管道网络输送及排水三个环节，供水环节的载体是自来水厂；管道网络输送环节的载体，是城市自来水管道和下水管道；排水环节的载体是污水处理厂。长期以来，我国的城市水务行业一直由国家和地方政府包办，从投资决策、资金筹集、施工建设到经营管理等诸环节，都是在行政系统内部闭环展开的。在城市化进程日趋加快，环保和水质要求日益提高的情况下，水务部门也遭遇到资源、资金、技术、服务等多方面的难题，这些也构成了城市水务民营化的制度动因。

水务民营化，某种意义上是在构筑基础设施领域的“公私伙伴关系”（Public Private Partnership；简称PPP）。水务民营化可以有多种不同的形式，并没有某种形式或结构能够适应所有的境况，能成为应对水务市场资金、技术和管理等问题的万灵丹。[⑤]选择不同的模式，其民营化程度与受管制的程度也不同，所缔结合约的权利义务配置也有差异，从而给监管机构、水务企业和消费者带来不同的影响。因此，以下将城市水务民营化实践中出现的几种模式，分别予以介绍讨论。

（一）BOT模式

BOT模式是建设－运营－移交（Build-Operate-Transfer）模式的简称，政府特许权协议是政府或代表政府的授权机构与私人主体签订的，关于由政府授权许可私人主体在一定期限内建设经营政府专属的公共基础设施并获得合理收益，特许期满后，将项目设施无偿移交给政府的契约文件或特许权合同。[⑥]在特许期内，政府对水务企业的资产不具有所有权，只能在协议约定的范围内对项目进行管理；而水务公司对基础设施的所有权也不是完整意义上的所有权，不能用以抵押和转让。

在我国，1995年国家计委等发出的《关于试办外商投资特许权经营项目审批管理有关问题的通知》中，[⑦]明确规定了BOT方式试点包括了城市供水厂项目，此后国内民营资本也渐次利用BOT模式进入水务市场。BOT模式是一种有效的直接投资模式，政府对项目的支付不再是一次性的巨额投入，而是通过出让“特许经营权”，用水费和污水处理费以及少量财政预算来支付给投资者；对企业而言，由于有水费和污水处理费担保，因此具有风险低、投资回报稳定的优势。BOT水务项目所可能遭遇到的风险包括由于建设超期、费用超支等引起的项目无法按期完工的风险；由于技术、原料和经营方面造成的运营风险；由于可能的水价和用水量变化以及水资源费用变化引起的市场风险；金融风险以及因政策改变所带来的风险。因此在这种模式中，必须审慎的对企业的运营收益、设施的利用期限以及租税和财务状况加以评判。[⑧]

（二）TOT模式

TOT是移交-运营-移交（Transfer-Operate-Transfer）模式的简称。是指政府部门或国有企业将建设好的项目的一定期限的产权和经营权，有偿转让给投资人，由其进行运营管理；投资人在一个约定的时间内通过经营收回全部投资并得到合理的回报，并在合约期满后，再交回政府部门或原单位的一种融资方式。TOT项目是将已建成甚至投入使用的水务设施的转让，是存量资产或现有资产的转让，因此成功的避开了BOT方式在建设过程中面临的各种风险和矛盾。它和BOT项目一样，都属于水务特许经营模式，都是将管网设施以及收费权保留给政府，而是将水业设施的某一单元，一般是水厂，在有限期限内转让给企业。

（三）合资模式

合资模式也是中国水务民营化最为普遍的形式之一。通常针对某一特定水务项目成立专门的项目公司，然后由该城市的国有单位与专门项目公司合作成立合资公司。通常情况下，民营方向合资公司出资金，国有方出资产，合资公司负责经营。[⑨]在合同期满后，如果双方协议不再延长，那么合资公司的固定资产即为国有方所有。这多见于外资水务企业对中国的投资。

（四）直接购并模式

由外资或者民营资本直接收购原有水厂的部分股份,对水厂进行改造和运营,也是成功的民营化模式之一。例如1997年威望迪和天津市合作兴建天津凌庄水厂，2002年5月上海浦东自来水公司50％国有股股权溢价转让于威望迪，都是直接购并的例证。

（五）运营和维护模式

运营和维护（Operation & Maintenance）模式是指政府部门可以通过与私营机构签订合同的方式，将水务设施的经营和维护工作交由民营部门全权负责，政府保留对该设施的资产所有权，资产所有者负责资产投资决策和责任，并享有该部分投资所带来的增量经营收益。在美国、墨西哥、澳大利亚等国家这类模式得到了普遍的应用，例如美国威斯康星州东南部港口城市密尔沃基选择该模式为其污水系统签定了为期10年的长期合同，使运营成本降低了16%。

（六）纯民营模式

这种模式是政府将包括管网在内的所有水业设施在有限期限内完全委托给企业经营管理，这种形式也被视为是水务系统的整体特许经营模式。[⑩]《北京市城市基础设施特许经营办法》[11] 第3条第3项也规定，在一定期限内，可以将公共服务委托给特许经营者提供，由它们来经营城市基础设施。而在重庆江北、马鞍山、天津塘沽等地的供水也是采取的这种形式。

三、公用事业特许和水务民营化过程

对于水务行业而言，生产企业必须借助供水管网和污水处理系统等传输网络才能将用水传递给用户，给排水网络的建设维护运营都需要极其高昂的沉淀成本，因此在生产配送方面都具有着巨大的规模经济效益和范围经济效益，而且水是公众所需要的最基本普遍服务，商品和服务的需求弹性较小，所以水务行业具有网络型公用事业的一系列典型技术特征。但与此同时，水务行业承担着向公众生活提供着不可缺少的稳定持续高质量普遍服务的任务，该领域所具有的高度公益性，决定了这类营业活动不应当然地归属于私人的原本拥有的自由，而应获得国家的特别批准并在实施过程之中接受国家的业务监督。[12]

根据《中华人民共和国行政许可法》第12条第2项的规定，对于有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等需要赋予特定权利的事项，可以设定行政许可。近年来，建设部逐渐推行确立了包括城市供水和污水处理行业在内的市政公用事业特许经营制度，该制度是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。因此水务行业的特许经营制度，它的性质是公用事业特许，而非对一般性禁止的解除的一般许可。

由于水务行业在特定地区内的规模经济效应和自然垄断特征，因此无法在水务行业内部展开有效的“该领域内”（within the field）的缔约后竞争，因此在具有稀缺性有限公共资源配置中，面对相互竞争的申请人，面对“僧多粥少”的情境时，政府如何履行契约前阶段（pre-contractual stage）的权力，依据怎样的标准，赋予哪个申请人以特许经营权，从而确保获得公用事业特许的水务企业能提供更好的服务，并且获得最佳的经济收益？[13]就成为必须要面对的课题。因此根据经济学家德姆塞茨于1968年提出的特许招标（franchise bidding）理论，有必要通过特许合同缔结中的招标投标过程，来展开“面向该领域”（competition for the field）的缔约前的竞争。[14]

在我国，根据《中华人民共和国行政许可法》第12条第2项和第53条的规定，对于有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等需要赋予特定权利的事项，应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式做出决定。根据《中华人民共和国招标投标法》第3条的规定，对于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全项目的工程建设，必须进行招标。以下笔者将按照制度发展过程的脉络，对水务民营化特许协议的缔结以及延展、终止和变更加以概略的探讨

（一）水务民营化特许协议的缔结过程

根据《中华人民共和国招标投标法》、《市政公用事业特许经营管理办法》等法律法规规章的规定，水务民营化特许协议的缔结过程大致可以分为以下几个环节：[15]

1．招标

由政府主管部门提出水务民营化特许经营项目，报直辖市、市、县人民政府批准后，向社会公开发布特许经营项目的内容、时限、市场准入条件、招标程序及办法。公布的招标文件一般包括投标人须知、特许权协议草案以及项目的技术、经济和法律资料，招标文件要将投标人必须遵守的强制性要求和可以由投标人建议的可协商要求区分开来。在这个阶段，值得注意的两点要素在于，首先，招标文件中规定的评标标准应尽可能明确详尽，以便投标人设计出最符合政府要求的方案。其次，招标人要尽可能的借助报刊、信息网络以及其他媒介，公平的向所有可能的投标人披露所掌握的相关信息，防止因信息不充分带来特许投标中竞争不足的问题。[16]

2．资格预审和投标

在投标者正式投标之前，首先要邀请对项目有兴趣的公司参加资格预审，参加资格预审的公司应该提交包括技术力量、工程经验、财务状况、履约记录等方面的资料，招标委员会应该组织资格预审专家组，进行资格审查和方案预审，对所提交的文件进行比较分析，推荐出符合条件的投标候选人。然后向这些候选人发出投标邀请书，列入备选名单的被邀请者不少于三个，但一般不会多于六个。获得书面邀请后，投标者将按照招标文件的要求提出详细的投标书，就所有关键事项加以说明。[17]

3．评标

评标由招标人依法组建的评标委员会负责，评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较，然后当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。招标人根据评标委员会的书面报告和推荐意见来确定特许经营权授予对象。特许经营权授予对象应符合以下两个条件之一：或者能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；或者能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低。

4．公示与签订协议

确定特许经营权授予对象后，应向社会公示中标结果，公示时间不少于20天。公示期满，对中标者没有异议的，经直辖市、市、县人民政府批准，与获得特许经营权的企业签订特许经营协议。

（二）水务民营化特许协议的延展、终止与变更

1．特许协议的延展

特许经营期限的确定，一般留任行政机关根据行业特点、规模、经营方式等因素予以裁量，确定最佳期限是重要的，但也是困难的。较短的特许经营期限，会挫伤投标人投标的积极性，使得特许经营者无法获得合理的回报率，但优点在于契约内容可以有更强的专属性，更易于执行；如果特许经营期限过长，那么可以让特许经营者在知识和经验上获得足够的优势，获得合理的回报率，但是有可能使得他们有滥用垄断权力的危险，而且契约内容的设计上要具有更大的弹性，以保证行政机关和获得特许经营权的企业能够适应变化的情境。[18]目前为了提高特许招标和准入竞争的实际效果，在合理的区间内，应该尽量缩短特许协议的期限。

根据规定，新建城市水务设施项目的特许经营期限不超过30年，而承担已有城市水务设施项目的特许经营期限一般不超过8年。特许期限届满前，项目公司可以申请延长特许期限，延长特许期限的申请应在特许期满1年前向城市基础设施行业主管部门提出，经主管部门组织评审同意并报城市人民政府批准，可以延长。

2．特许协议的终止

在公用事业特许过程中，特许协议不仅是政府和被赋予特许经营权人之间签订的协议，更是政府为了实现公用事业民营化之后公共性的确保而使用的一种管制工具。而且当被赋予特许经营权人不履行契约义务时，它可能不能有效的提供公共物品和公共服务，这时候给消费者而非政府带来了更大的损失。因此传统私法上的损害赔偿不足以实现对项目公司违约的充分救济，政府还要保留采取最为严苛措施，直接终止特许协议的权力。[19]

当项目公司未按照要求履行合同，产品和服务质量不符合标准，并未按照主管部门要求进行限期整改时；当未经批准，擅自转让或变更特许经营权时；当未经批准擅自停业、歇业影响到社会公共利益和安全时；当发生重大质量事故、安全生产事故或企业法人有重大违规违纪行为时；当违反申请时所作承诺时，政府有权终止特许协议，收回特许经营权。[20]但是由于这样的管制措施过于严苛，而且在收回特许经营权后，短期内往往又很难找到合适的替代者，因此这往往成为一种“备而不用”的威慑措施。而且在特许协议终止后，应对原特许经营者为了维持水务设施运营所投资建设的固定资产净值部分，给予合理的补偿。

3．特许协议的解除和变更

在水务民营化特许协议中，被赋予特许权的企业获得的是一种特权，并不具有类似于一般许可中所获得的自由权那样强有力的地位。在情势变迁的情况下，为了具有优位的公共利益需要，行政机关有着单方解除和变更公用事业特许协议的权利。这已经从比较法的角度得到了印证。在法国行政法中，认为在公用事业特许协议中，为了处于变动中的公共利益的需要，行政机关有权重新界定所提供公共服务的性质和内容，有单方面变更公务特许合同条款和中止合同的权力。[21]在英国，当法院处理涉及到政府合同的案件时，最重要的一项原则就是“契约不能束缚行政裁量权”，认为政府可以在遵守法定条件的前提下，以公共利益需要的理由主张其参与签订的合同或者合同条款无效，不再履行合同规定的义务。