反垄断法暂缓出台
作者：余晖 

  反垄断法暂缓出台 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　余晖

　　
虽然微软垄断案尚未完全尘埃落定，其结果是否会重蹈IBM垄断案不了了之之覆辙还是个未知数，国内有关反垄断法的讨论，随着反垄断法草案的多年搁置，再次由冷寂趋于热闹。有人甚至将联想与微软相提并论，怀疑其一键上网、网费优免的电脑销售策略有打击竞争对手之嫌疑，并进而感叹中国缺乏反垄断调查。一时间，建议反垄断法尽快出台的呼声在各新闻媒体上此起彼伏，不歇于耳。

笔者对侍强凌弱、巧取豪夺的垄断势力同样的深恶痛绝。但对那些依靠自身奋斗，在激烈的市场竞争中茁壮成长的民间企业，因受恶名昭著之行政垄断的牵连，可能成为匆忙出台之反垄断法的刀下冤魂，笔者却心怀忧虑。因此，笔者建议反垄断法典应暂缓出台。但对待行政性垄断及其他不正当竞争行为，却必须尽快寻求现实可行的办法加以严厉规制。

微观经济学告诉我们，"垄断"其实是不完全竞争市场结构的泛称。它包括独家垄断、寡头垄断和垄断竞争三种类型。在可竞争市场环境里，独家垄断的概率几乎为0。人们普遍关注的其实是寡头垄断市场。而在可竞争市场里，寡头垄断一般是通过长期竞争而自然形成的。它与非竞争性的公共事业（如城市燃气、自来水或地铁）通过政府的特许或特许权拍卖而建立的自然垄断根本不同。

客观的说，垄断有其弊也有其利。作为一种市场机制，垄断的积极作用是能够提高资源的配置效率，首先，它具有规模经济；其次，它通过多角化经营能够节约市场交易费用；再次，它为技术的持续发展提供了动力和物质基础。当然，垄断的消极作用也非常明显。其最大的弊端是可能用不正当的垄断行为打击或限制竞争，从而导致资源配置效率和社会整体福利的降低。正是在这个意义上，市场经济国家对反垄断都可谓不遗余力。以美国为例，受反垄断法规制的垄断行为包括限制交易的合同、联合或共谋以及任何垄断某一市场的企图（1890年的《谢尔曼法案》）；指定购买、掠夺性定价以及明显倾向于垄断的企业间并购（1914年的《克莱顿法案》）；基于强垄断势力的价格歧视（1936年的《罗宾逊-帕特曼法案》）；欺骗性广告和标识以及限制零售商经销竞争者之商品等（1914年制订，1938、1973、1975年修订的《联邦交易委员会法案》）。在长期的反垄断实践中，美国人还建立了联邦司法部的司法民事诉讼、联邦交易委员会的行政程序和三倍赔偿制度。可见，反垄断是在较发达的市场竞争体制下主要针对可竞争市场里的垄断行为（而非垄断结构）长期改善和发展起来的行之有效的法律制度。

当前我国存在的垄断现象，其主要特点是行政性垄断、公用事业的自然垄断以及并不明显的自然形成的寡头垄断。其中最严重的行政性垄断，包括纵向的行业垄断，如一?quot;翻牌公司"、承担着行业管理或资本控股的大企业集团等；还包括横向的地区垄断或地方保护主义。公用事业的自然垄断行为，除了传统的服务恶劣、指定购买外，还有在放松管制之后受行政管制部门支持的高额垄断定价等。至于某些主要竞争行业（如家电、汽车、化工、机械制造），由于一方面条块分割、行政垄断造成企业之间竞争不充分，另一方面长期的重复竞争又使其呈现过度竞争的局面，因此按照西方的标准，恐怕没有哪个竞争性行业形成了所谓的寡头垄断结构。这些行业近年来虽然出现了不少产量或价格卡特尔，但其背后大都有行业行政主管部门的直接参与。因此，由政府权利造成的行政性垄断结构和行为是目前我国市场经济建设过程中必须尽快克服的难题。
但是，要消除立基于政企不分的行政性垄断，在很大程度上取决于宪法的改革和司法监督的独立。很显然，按照西方市场经济国家反垄断法的模式来建构我国的反垄断法，由于制度禀赋不同，不但无法消除行政性垄断，反而有可能阻碍市场机制对我国竞争性产业结构的调整，使一批优秀的民间企业无法快速成长并成功地跻身于全球化市场竞争。

因此，基于反垄断立法应主要指向来源于垄断结构的各种构成不正当竞争或限制竞争的垄断行为，我国目前不必急于出台单独的反垄断法典，而是应该考虑合并立法，即修改现行的《反不正当竞争法》，把所有包括行政性垄断的垄断行为列入其举案范围。这样做，既可以防止非行政性垄断行为的扩大，又可以巧妙排除某些非经济的干扰因素，从而降低立法成本。但即使采取这种立法形式，也还必须通过修改《行政诉讼法》和《刑法》的相应条款，扩大司法机构的监督权限；同时，鉴于现行《反不正当竞争法》的行政执法机构国家工商行政管理部门权威性不足，可考虑在国家经贸委、国家工商行政管理局、外经贸部、国内贸易局、国家技术监督局等机构的基础上，组建更加独立权威的反垄断行政机构，?quot;国家公平交易局"或"国家贸易委员会"，作为修改后的《反不正当竞争法》或未来的《反垄断法》的行政执法机构。