何去何从，“五月花”号船上下来的“业主”？
----北京市上地西里社区自治建设侧记
  
赵恒（北京双城律师事务所）  
   

注：该文已被民政部的《社区》杂志采用
     题记：1620年11月，一条名为“五月花”号的小船，搭载102名清教徒，历经65天的艰辛，从欧洲大陆来到了大洋彼岸的新大陆。在登陆上岸之前，他们就如何管理未来的新世界进行了讨论，共同订立了一份公约，史称《五月花号公约》。该公约不仅使他们团结起来共同面对未来艰难的殖民生活，也为后来美利坚合众国的产生奠定了基础。

一、“五月花”号船上下来的“业主”

从《物业管理条例》（以下称《条例》）2003年6月8日公布以来，全国各地，那些倾其所有或者举债购买商品房的中国人，犹如1620年乘坐“五月花”号船来到北美大陆的清教徒一样，兴高采烈地来到了自己被称为“业主”的社区。然而，他们面对的并不是北美新大陆。他们首先面对的是开发商已为他们安排好了的物业公司的各种各样的账单。在他们还来不及思考作为财产所有人的全体业主如何通过约定，象“五月花”号下来的难民签订“公约”一样签订自己的财产管理公约时，各种纷争、不满、维权和抗议此起彼伏。

《条例》已经赋予全体业主自治管理自己财产的权利，业主可以召开业主大会，成立业主委员会来管理自己的财产。但是自从《条例》2003年9月1日施行以来，业主委员会并没有如雨后春笋般蓬勃发展起来。而且伴随《条例》的实施，《条例》本身的问题也逐步暴露出来。这些问题，不仅不利于解决全体业主对外的纠纷、维权等问题，而且又带来了业主内部的各种纷争和矛盾。全体业主虽然能感受到所有权的存在，但在行使权利的过程中却又感到遥不可及。

1、《条例》规定了业主大会决定社区一切重大的物业管理问题，而业主委员会是业主大会的执行机构，除此之外，没有其他决策机制。显然事事都通过召开成千上万人的业主大会来决定社区事务肯定是不现实或难以操作的。实际操作中，业主大会主要是通过投票表决的形式来决定重大事务，但是在物业管理中，许多重大问题并不是一个简单判断的问题，这种问题往往需要质疑、论证和辩论的过程才能做出判断，而社区成千上万人的业主大会却难以承担这种功能。那么在业主不明就里的情况下让业主表决，实际是没有保障业主的权利。这种通过业主大会决定所有问题的方式，其结果不是流产，就是议案被采取各种变通方式强行通过而引来各种争议。

2、《条例》规定了业主的提议权和监督权，但是这些权利如何行使，《条例》并没有具体规定。因此这些权利的行使实际上是没有制度保障的。如业主提出的议案与业主委员会的意见不一致时，或者业主对业主委员会不信任而要行使监督权时，根据《条例》规定，受理的机构还是业主委员会本身。这在制度上就是一种悖论，实践中很难操作，即使操作了，也总是伴随着各种议论、指责、争斗，甚至谩骂。由于业主委员会实际掌握着召开业主大会的权利和资源，客观上很难去组织对自己不利的业主大会的表决。这样社区许多事务就很难通过业主大会作出决定并予以实施。

这两个问题可以说是目前社区不能进行有效、理性的自治的两个主要问题。由于社区业主不能有效、理性地组织起来，再加上与开发商的矛盾，与物业公司的矛盾，使得目前许多社区的自治建设工作，困难重重，举步维艰。
何去何从？那些“五月花”号船上下来的业主面临着艰难的选择。

二、程序正义----上地西里社区的选择

与其它社区一样，北京市海淀区上地西里社区也同样面临选择的难题。

上地西里社区是北京市海淀区为发展上地信息产业基地而配套开发建设的居住小区。业主共计900多户，业主的平均学历高，构成单纯，大部分业主是专业人员。

在根据《条例》召开首届业主大会之前，社区曾经发生过是否按程序办事，是否公开社区事务的激烈争论。与其说是一场争论，不如说是一场关于社区自治的讨论。在这场讨论中，一些业主认为，只要是为了全体业主的利益，为了搞好社区工作，那么这些业主所做的事，都是值得肯定的；而另一些业主则认为，是否是为了全体业主的利益，是否是为了搞好社区工作，这些问题有时很难判断，加之公开不够充分，信息不对称，不同的业主会有不同的判断，所以必须公开办事的程序，必须按程序办事。

在讨论中，更多的业主意识到，只有详细地制定各种解决问题的程序，并在工作中按程序办事，才能从制度上避免或解决各种争议。同时也只有按程序办事，才能形成共识，才能进行有效的决策，从而为解决各种内外部矛盾奠定坚实的基础。

充分协商，制定公约，严格规定各种办事程序的思想逐步在积极参与社区事务的业主中形成共识。2004年4月，业主大会筹备组以开放的姿态亮相上地西里社区。其开放姿态表现在，任何业主都可以随时加入进来，参与筹备工作。这样，包括律师在内的具有各种专业知识的业主加入到了筹备工作中来。

上地西里社区制度的设计者意识到，在目前的法律框架下，《宪法》明确保护私有财产，而《条例》也明确了业主对物业的自治管理，这实际已经为业主制定公约和规定各种自治程序预留了足够的空间。但是纵观现有的一些社区制度规范，基本上没有整体的、有机的和严格的程序设计。在业主内部出现问题时，除了国家法律法规的原则规定之外，业主很难从内部的制度规范中获得帮助，并通过内部机制解决问题。为了避免社区制度规范形同虚设，他们决定在现有法律框架下，以《宪法》保护的私有财产权为出发点，制定自己的“五月花号公约”。

程序正义是他们制定整个制度规范的首要目的和前提。他们认为制度规范应当体现每个业主能得到平等的对待，能具有同等自由的发言权，以及能真实地感受到在平等自由的基础上，作为财产所有人不被侵犯而应有的尊严；如果业主不能在共有财产管理的过程和程序中感受到平等、自由和尊严的话，一切美好的目标或目的都将走向其反面。

从法学的角度，程序正义是指在法律规范规定的程序、过程之中实现或体现的价值，而不是通过程序、过程所要产生的结果来实现或体现的价值。一项程序或过程是否具有正当性和合理性，不是看它能否有助于产生正确的结果，而是看这一程序和过程本身能否保护一些独立价值。这些价值就是自由、平等和尊严。
   
也许很多业主是因为开发商及物业管理企业的侵权而参与到社区的自治建设中来。但是，上地西里社区的业主认为，制订社区制度规范，学会遵守程序，公开过程，比维权更重要。

程序正义是社区自治建设之初应当首先要解决的问题。因为这些问题，或者说在这些程序和过程之中，无不体现着全体业主对自由表达、平等、尊重等价值的追求。我们可以说由于文化、历史和个人认识的原因，造成了广大业主对社区自治建设漠不关心。但是，根本的原因是没有把程序正义作为首要的、基本的目的。相反，我们把程序、过程看成手段、方式和方法，完全无视完善的程序和过程之中蕴含的普世价值。因此，为了一个好的目的，我们可以任意变换程序，改变方法，减少过程。而正是在这些变换之中，我们践踏了自由、平等和尊严，换来了拒绝、怀疑、冷淡、普遍的沉默、或者非理性的反抗。

上地西里社区希望以他们的理性选择，让更多的业主知道：我们很难去判断某种处理结果的好坏，但是我们能够判断这个处理结果是否是根据我们规定的程序和过程而产生。只有符合规定的程序和过程而产生的结果，才能被认为是正确的和正当的，也是我们应当接受的。这就是，正义不仅要得到实现，而且要以人们看得见的方式得到实现。

三、 “业主代表大会”和“业主监事会”是实现社区理性自治的制度保障

2005年新年伊始，经过半年多的筹备，上地西里社区首届业主大会成功召开。业主大会通过了《上地西里业主公约》、《上地西里业主大会议事规则》、《上地西里业主大会投票和机构选举办法》等等社区制度规范，同时选举产生了业主代表、业主委员会委员和业主监事会监事。2005年1月8日，上地西里社区业主代表大会、业主委员会及业主监事会正式宣告成立。目前，各机构的构成是，业主代表27人，业主委员会9人，业主监事会3人。

上地西里社区自治机构的框架如下：

1、业主大会，由全体业主组成，是社区的最高决策机构。

2、业主代表大会，是业主大会的常设机构，在业主大会闭会期间代行业主大会的职权。除了法律法规规定和业主大会决定由自己决定的事项，其他的事项都由业主代表大会决定，业主大会可以否决业主代表大会的决定；同时业主代表大会只有决策权，没有执行权。

3、业主委员会，是业主大会下设的执行机构，履行业主大会和业主代表大会赋予的职责。业主委员会对本物业区域物业管理实施工作中的具体计划、方案、步骤、方法、措施等有决策和实施权，对本物业区域物业管理中有关业主权利义务的产生、主张、放弃、承担、分配等无决策权。

4、业主监事会，是业主大会下设的监督机构，监督业主大会和业主代表大会决议、决定的执行，监督业主代表、业主委员会委员的工作情况。监事会对本物业区域物业管理监督工作的具体计划、方案、步骤、方法、措施等有决策权和实施权；对本物业区域物业管理的其他工作无决策和实施权。

业主监事会、业主委员会向业主大会和业主代表大会负责并汇报工作。业主代表大会、业主监视会和业主委员会三机构人员不得相互兼任。

作为新生事物，上地西里业主代表大会和业主监事会的成立，虽然还未引起广泛的注意，但是，已经引起了一些研究社区自治的专家学者的关注，同时也在北京的一些社区产生了不小的震动。当然，伴随着这种震动，也产生了一些疑问和质疑。

业主代表大会和业主监事会不管在上地西里社区内部还是在外界，都曾经遭到过质疑。这其中的观点主要是认为业主代表大会和业主监事会的设立没有法律依据。对于这个质疑，上地西里业主大会筹备组曾经在社区进行过公开的答复。
 
筹备组认为，《条例》没有有关“业主代表大会”的规定，但同时，《条例》也没有禁止设立业主代表大会的规定。不仅如此，《条例》规定业主委员会应按业主大会的决定行事。既然业主委员会必须按业主大会的决定行事，那么业主大会当然可以决定在其闭会期间，业主委员会应按业主代表大会的决定行事。从《宪法》第十三条 “公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”和《民法通则》第七十一条“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”的规定来看。设立业主代表大会不仅不违反法律，相反它完全符合宪法和民法通则的规定。因为作为财产所有权人的全体业主，在不违反法律规定的前提下，有权决定自己财产的管理方式。同样，设立业主监事会的法律依据也与此相同。

业主代表大会和业主监事会，不仅具有合法性，而且这也是社区自治建设中，程序正义的必然要求。

在本文的开始，我们曾经提到过《条例》存在的两个主要问题：（1）即社区自治建设的事务，除了召开成千上万人的业主大会决策之外，没有其它决策机制；（2）业主提议权和监督权没有相应的机制保障。而业主代表大会和业主监事会的设立，可以比较好地从机制上解决了《条例》中存在的难题。

上地西里社区的实践，除了要解决现有的法律困境之外，他们还希望在社区自治建设中改变业主过分地依赖人的能力和道德水平，忽视规则和程序的观念。

业主代表大会和业主监事会，不仅从机制上为社区业主的决策和监督提供了制度上的保障，而且还为社区事务的公开和透明提供了有效的程序保障。上地西里社区制度的设计者认为，公开是程序正义的第一要求，没有公开，就没有真正的监督。而在没有业主代表大会和业主监事会的情况下，公开什么，公开多少，基本上由执行机构业主委员会决定。他们往往是在社区通过发布布告的形式进行，而这种公开的形式，似乎人人都可以监督，也可能是人人都不监督，总之没有制度安排的机构和专人进行审查。另外这种形式公开的仅仅是一个结果，并没有公开结果产生的过程，不符合程序正义的要求。

如业主大会授权业主委员会与物业公司签订物业服务合同，业主委员会与物业公司可能经过几个月的谈判磋商，确定了合同的文本。业主委员会把合同文本公告出来，让全体业主表决是否签署时，就会出现两难问题：业主会认为这么重要的合同，怎么谈的大家都不知道，所以无法决定是签还是不签；而做具体工作的业主委员会也很委屈，几千名业主，我怎么让你参与，让你了解谈判过程。无论合同文本怎样，总是有人不满意，这种情况几乎所有的社区都发生过。很多社区还出现这样的情况，由于都达不到法定的赞成票，业主大会既不能作出签订合同的决定，也不能作出解聘物业公司的决定，整个社区的管理陷入困境。 

其实这主要还是制度造成的。如果成立了业主代表大会和监事会，类似的问题可以迎刃而解。可以派监事会去监督合同谈判，谈判期间可以在业主代表大会进行论证、辩论，从而解决了过程公开的问题。

在上地西里社区，27名业主组成的业主代表大会已经成为社区各种事务强制公开的场所，各种意见可以在这里反映、讨论、辩论和质询，各种矛盾可以在这里公开和解决。

在上地西里社区制度的设计中，业主代表大会、业主监事会及业主委员会都是相互独立的机构，三个机构的人员不得相互兼任。业主代表大会只有决策权，没有执行权，这就赋予了它在整个社区事务中的权威及超脱地位，它不卷入具体的执行争议，但又能对争议作出判断和裁决。业主监事会只有监督的职责，而没有决策和执行的权力，这也保证了它除了监督之外，并不卷入各种决策和执行的纷争。业主监事会的存在，时时告诉业主委员会、委员及业主代表，必须按规则办事。而对于业主委员会，它彻底摆脱了以往集变相决策和执行、裁判员和运动员于一身的尴尬状态，专注于全社区事务的执行工作。即使工作中存在争议，业主委员会也有公开辩解的场合和程序，避免了谣言四起。

业主代表大会和监事会的上述功能和作用，充分说明它们是程序正义的必然要求，是社区实现理性自治的制度保障。

四、上地西里社区自治建设的实践给我们的启示

上地西里社区的实践，时间虽然不长，但是取得的效果是非常好的。从筹备组以非常公开透明的方式开始工作，到现在社区自治机构正常运转以来。社区的内部矛盾得到有效的化解，社区物业管理事务的决策，不再担心会陷入纷争不断，议而不决的困境。上地西里社区以其大胆探索的精神，以业主内部自治管理为重点，强调程序正义为首要目的的制度化实践，给我们带来了如下的启示：

在社区自治建设中，全体业主组成的业主大会具有最高的决策权是符合逻辑的，它的决策权应当体现在那些重大的具有简单判断特征的问题上，而不是那些须要经过论证、辩论的复杂判断的问题上，后者须要全体业主通过公约的形式授权其代表组成代表大会来帮助其判断。其实不仅是上地西里社区的实践说明了这个问题，几乎所有的社区（业主人数较少的除外）实践都说明，人数众多的业主大会决定一切事务是不现实的，出路只有一条，就是成立业主代表大会。

在我国这样一个传统上重实体、轻程序的国家，程序正义的观念是否能在社区制度化建设中被广大的业主接受，确实是一个疑问。如果我们不能在制度建设中以程序正义为首要目的，那么我们的制度建设将难以摆脱能人治理的色彩。而在人数众多的共有财产管理中，能人治理又将必然导致各种纷争。这似乎是一个二难选择。中国的历史似乎在暗示这样一个循环：自治，混乱，强权干预，恢复秩序，再自治，再混乱……。是在历史的老路上循环，还是勇敢地跳出循环，那些“五月花”船上下来的业主，是否会作出正确的选择？他们是否会发现他们心中的“新大陆”？