一、解决物业管理问题迫在眉睫

近几年来，愈演愈烈的物业纠纷以及各种暴力伤害业主的事件不断进入人们的视线。

“2001年至2005年，中国人民大学‘社区治理’课题组先后对北京100多个居民小区的调研结果显示：业主与物业公司发生过严重纠纷的小区占到了80%，其中产生肢体冲突和暴力冲突的占37%（不包括威胁和恐吓）”。注1

据《权衡》杂志的记者调查，“在北京的许多住宅小区里不仅仅会发生暴力事件，一些住宅小区里的业主们还会不断遭遇断电、断水、断暖气、门眼被堵、门卡消磁、恐吓电话、汽车被砸被划等各种非暴力‘恐怖’。这样的事件曾经在一个小区一年内居然发生200多起”。注2

与社区频繁发生的对业主的暴力伤害和非暴力‘恐怖’行为相伴随的是，社区业主自治进程的层层障碍和业主组织的混乱和内斗。北京市政协《关于北京市居住小区物业管理问题的调研报告》中显示注3，“全市3077个居民小区物业管理项目中，成立业主委员会的只有360个，仅占11.7％”。而搜狐焦点房地产网的调查又显示，就是对这少得可怜的300多家业委会，一半以上（52%）的业主也认为对物业管理的改善没有作用。而据一些长期从事社区研究的专家估计，北京市现有的300多家社区业委会中，真正发挥作用的不到10%，即不到30家。

在业主的财产权得不到保障，人身受到伤害和威胁，不得不采用拒交物业服务费这一最后手段时，2005年北京却发生了强制执行业主的 “堵被窝”事件，这一事件让全国业主倒吸一口凉气。紧接着今年年初和9月份又发生了美然动力和美丽园社区物业公司撤管，停水停电，破坏社区正常秩序，制造恐慌，要挟全社会的公共事件。

这就告诉我们，围绕着物业纠纷而暴露出来的社区矛盾，已经发展为影响社会安定和建立和谐社会的大问题。如不加以妥善及时的解决，将有可能带来局部乃至全社会的动乱。

二、社区物业管理的现状：外部法律环境恶劣，内部自治机制缺失。

从北京16名业主被拘的“堵被窝”事件到美然动力社区事件，再到现在的美丽园风波，均反映出业主自治外部法律环境的恶劣和内部自治机制的缺失。要建立和谐社区、和谐社会，我们必须敢于面对物业管理的现状，解决这两方面的问题：

（一）外部法律环境恶劣：颠倒的“主仆关系”

社区聘用物业管理企业，与家庭雇用保姆在法律上都属相同类型的法律关系，即委托法律关系。区别在于规模和服务范围不同而已。家庭聘用保姆是单个业主聘用，服务范围是业主自用空间内的家务劳动，而社区聘用物业管理企业，实际上是全体业主联合起来共同聘用一个保姆公司（物业管理企业），服务范围主要是全体业主拥有土地使用权的红线范围内的共有共用不动产设备、设施及场地的养护、修缮、绿化、保洁等活动。所以，社区聘用物业管理企业，与家庭聘用保姆没有本质区别。令人遗憾的是，在社区聘用物业管理企业的问题上，建设主管部门制定的《物业管理条例》（以下称《条例》）却颠倒了主人与保姆的关系。

1、主人做家务要按照与保姆的合同约定进行——《条例》混淆业主作为财产所有人的财产权和作为合同一方当事人的合同权利的区别，将排他的财产权降低为非排他的合同权利，导致业主行使所有权要受《合同》限制。

《条例》第二条：“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动”。

《条例》第二条违反《合同法》第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”的规定，它规定作为委托人的业主也必须与受托人物业管理企业一起按照物业服务合同的约定来处理物业管理事务，完全无视委托合同是委托他人按合同去完成委托事务，而不是自己去完成委托事务的规定。业主要管理自己的物业并不需要与他人进行约定。在这一委托法律关系中，财产所有人所要遵守的是按约定支付对价和提供方便，绝不是如《条例》规定的按约定对自己的房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理等等，如财产所有人要自己进行这些活动，无需与物业管理企业进行约定。

2、每个家庭要聘一个保姆，保姆可以先住到家里，再谈合同，合同价格达不成协议，拒绝离开，理由是没有开家庭会议或召开的方式不对。在没有合同的情况下，保姆长期住在家里，对主人的人身和财产构成威胁。

《条例》第三十四条无视业主的意愿及是否选择聘用了物业管理企业，进一步规定：“一个物业管理区域由一个物业管理企业实施物业管理”， 不仅如此，《条例》第五十一条和第五十五条还规定业主因维修或公共利益而占用、挖掘道路、场地，以及利用物业共有部分进行经营要经物业管理企业的同意，从而确认物业管理企业对物业管理区域内他人的物业享有“管理权”。这就类似于主人要装修厨房、要到大街上摆摊做生意，要经过保姆的同意。

这种规定为物业管理企业在与业主没有委托服务合同的情况下，可以拒绝退出或“合法”进入物业管理区域提供了“法律依据”，导致物业管理企业提前侵入业主的共有区域，对业主正常生活所必须的共有设施和共用设备空间如物业用房、门卫室、停车场、配电室、锅炉房和地下室等等实施占用和强行管理。这种“提前侵入”使业主完全失掉签订“委托合同”的自愿性和选择地位，在业主不愿接受物业管理企业的要价并要求其退出时，往往又伴随着业主的人身和财产遭到不同程度的伤害和破坏，或者伤害和破坏的威胁。这就不仅侵犯了业主的财产权，违反《宪法》、《民法通则》和《合同法》关于财产权的规定，更为严重的是，它同时也违反《宪法》第三十九条：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”的规定，对业主的人身权构成威胁。

3、主人开家庭会议，只能以一种方式进行，不按这种方式进行，无法聘用或解聘保姆。

《条例》规定业主的共有事务按“业主大会——业主委员会”的机制行使共有财产所有权，包括选聘和解聘物业管理企业，而没有成立业主业主大会和业主委员会的（北京有80%多的社区没有成立），则无法行使权利。

这种机制要求业主只能以参加业主大会直接投票的方式行使财产权利，限制了业主在没有时间和精力的情况下委托其他业主代为管理决策的权利。根据《民法通则》关于代理的规定，全体业主除了可以通过业主大会投票的形式决定重大事务之外，也有权委托部分业主代表组成日常决策机构——业主代表大会，进行日常决策，并监督业主委员会的日常工作，使全体业主能方便有效地行使财产权利。

（二）内部自治机制缺失：业主实际上没有组织，无法行使共有财产权

自从《条例》2003年9月1日实施以来，北京的社区相继开始了筹备业主大会和选举业主委员会的工作。然而，许多社区在召开业主大会通过了社区公约，并成立了业主委员会之后，随着业主委员会工作的开展，业主内部治理的一些问题逐渐暴露出来。这些问题，不仅不利于解决全体业主对外的纠纷、维权等问题，而且又带来了业主内部的各种纷争和矛盾。

1、现行“业主大会——业主委员会”自治机制的设计违背现代社会化分工的规律，是造成业主内乱的根源

（1）《条例》规定的业主自治机制是“业主大会——业主委员会”的模式，即全体业主通过大家都参与的形式，讨论决定社区一切重大的物业管理问题，而业主委员会是业主大会的执行机构，除业主大会之外，没有其他决策机制。这种需要全体业主经常参与，事事都通过召开成百上千人的业主大会来决定社区事务的方式，显然违背社会分工的规律，实践中也没有一个社区能做得到。这种通过业主大会决定所有问题的方式，其结果不是流产，就是议案被采取各种变通方式强行通过而引来各种争议。 “业主大会”的决策形式，表面上尊重业主的权利，实际却做不到。没有有效的决定，社区就是一盘散沙，全体业主的共有财产权就无法行使。在外部法律不健全的情况下，就会长期处于被侵权的状态，混乱不堪。
（2）《条例》规定了业主的提议权和监督权，但是这些权利如何行使，《条例》并没有具体规定。因此这些权利的行使实际上是没有制度保障的。如业主提出的议案与业主委员会的意见不一致时，或者业主对业主委员会不信任而要行使监督权时，根据《条例》规定，受理的机构还是业主委员会本身，这在制度上就是一种悖论。

2、现行“业主大会”不具有社会组织的特征，实践中也不存在，所以现在的状况是业主没有组织，即使是成立了业主委员会的社区，业委会也仅仅只是一个没有决策机构及时对其发出指令的执行机构，也不是业主的组织。

从哲学上说，事物的存在是时间和空间的统一。除了人数较少（100人以下）社区以外，成百上千业主参加的“业主大会”，无论是组织或会议的形式，都很难在同一时间和地点聚集起来讨论决定社区的事务，即业主大会在中国社区人数较多的现实情况下，无法做到时间和空间的统一，因此业主大会这种组织或会议的形式实际上并不存在。

“业主大会”在没有常务机构的情况下，不具有社会组织的基本特征——即“统一指挥、提高效率、形成合力”。业主大会没有统一的指挥，没有独立的会议召集人，没有办公地点、没有联系人、没有自己独立的工作方式，自身无法独立进行日常工作，独立进行组织活动，更谈不上提高效率并形成全体业主的合力。相反，处处受制于自己的执行机构——业主委员会，执行机构需要它时它就存在，不需要它时它就不存在。美然动力、美丽园和其他一些业委会集体辞职或瘫痪的社区的情况完全证明了这一点。

现在社区召开所谓的“业主大会”，实际进行的是全体业主的书面投票表决，只是就议案收集民意，并不具备通过辩论、质询的方式充分讨论后决策的意义。显然，全体业主进行书面投票的形式，并不能构成一种组织形式；投票也不是“会议”既要“会面”又要“议论”的应有形式。

三、实现和谐社区的途径：扫清财产权行使的障碍，建立业主代表大会制度

面对社区物业管理的重重矛盾，我们将如何把握物业管理制度变革的方向，实现和谐社区的出路又在何方？

（一）物业管理制度变革的方向和路径

马克思在《〈政治经济学批判〉序言》中就指出：“法的关系正象国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和，黑格尔按照十八世纪的英国人和法国人的先例，称之为‘市民社会’，而对市民社会的解剖应该到政治经济学中去寻找”。

所以，要改变现行物业管理制度，我们不能在政策、法律和制度之间兜圈子，我们必须从目前中国城市社区客观上存在的新型经济关系，即马克思所说的“物质的生活关系的总和”入手，来把握变革的方向，修订我们的法律，从而建立适应新型的财产关系的物业管理制度——即不动产管理制度。

目前中国城市社区存在的新型财产关系有如下特点和主要环节，我们由此也能够判断出物业管理制度变革的走向和路径：

1、私权不容干预。宪法确立了保护公民的合法私有财产，而住房已成为市民私有财产中最重要的部分。私有财产权的确立，要求在物业管理领域建立财产共有人的自治管理制度，公权干预仅局限于对土地、房屋使用权和所有权进行必要限制的公共政策及社区作为社会器官的公共秩序方面。目前因没有落实保护私有财产权和建立完善的社区自治制度，而发生大量的物业管理纠纷，为此要求公权进行干预，甚至建立公权管理的制度是错误的。这是走回头路，试图回到了计划经济的时代。现在一些人主张的将部分物业管理权交给居民委员会或政府部门就是这种思想的反映，也反映了小生产意识对社会化大生产规律的恐惧。将物业管理企业不该有的“管理权”又交给居民委员会或政府部门，实际上是换汤不换药，本质上也是侵害财产所有人的权利。只要我们承认和保护私有财产，在这个问题上，除了建立和完善业主自治制度之外，没有别的出路。新型物业管理制度的建立，就是要从法律上落实保护财产权，扫清财产权行使的障碍。

2、居民关系从属于业主关系。业主大量产生，每年增长以数百万计。业主根据自己的财产权利，必然要求建立平等、公开、公正的自治管理制度。社区的业主自治由于与财产关系紧密联系，必然成为社区自治的基础。居民活动由于疏离财产关系，本身不可能发展成社区自治的主流。居民不论其是否是业主，都受制于业主物业（房屋）的所有权，它是由物业（房屋）所有权派生出来的使用权决定的，使用权从属于所有权，所以居民关系从属于业主关系。

3、以业主代表大会为核心的分权制衡机制是业主自治的方向。中国社区的特点是业主众多，除了极少数业主较少（100人以下）的别墅区外，绝大部分社区业主都在几百到几千人。如在法律保障了其财产权的情况下，成百上千的共有人也存在如何统一行使财产权的问题。这就要求业主必须按民主的方式进行自治，而目前的“业主大会—业主委员会”制度，由于其倡导直接民主并缺乏监督，显然不是一种真正民主的自治机制。我们认为，社区建立以全体业主表决为基础，以业主代表大会为决策核心，业主委员会执行，业主监事会监督的分权制衡机制是社区业主自治的方向。

4、公共设施归业主所有是社区长治久安的基本物质保障。在业主和开发商的关系问题上，从土地使用权的归属及物尽其用的公共政策考虑，应将社区的公共设施的所有权法定给全体业主，杜绝开发商利用公共设施垄断经营，杜绝物业管理企业利用公共设施要挟业主，打掉社区物业管理可能黑社会化的经济基础。为此，我们坚决反对《物权法草案》中关于公共设施可以约定的规定。这种规定实际上是制造矛盾，最终的结果将是谁也无法最大化地利用公共设施，违背物尽其用的立法原则。

5、政府公共服务提供到户。涉及社区居民基本生活所必须的水、暖、气、电等公共服务，应由政府公共服务部门直接提供到户，严禁交给开发商和物业管理企业，已经交了的社区应有计划地剥离开发商和物业公司的控制，杜绝开发商和物业管理企业以此要挟业主，制造社区恐慌。

6、建立商品房售后服务期制度。新建社区的前期物业管理应作为开发商销售商品房的售后服务，强制规定由开发商承担，期限至少是三年。三年之内，业主除了缴纳自己使用的水、电和气等费用之外，不承担任何物业费用。

7、业主自主选择物业服务。三年之后，成立业主自治组织的社区，由自治组织自主选聘物业管理企业。业主与物业管理企业的关系完全是市场化的合同关系，业主可聘用它，也可以选择各种专业服务企业，还可以自行管理。

8、申请法院裁决托管。三年届满未成立业主自治组织的社区，业主均可申请人民法院按法律程序裁决托管。这种方式并不增加法院的负担，就算全北京市的社区都申请法院裁决托管，也就三千多个案件，更何况不可能都申请。相反，在目前的体制下，物业管理纠纷案件却多如牛毛，北京市朝阳区人民法院2005年一年审结的物业纠纷案件共2140件。而这些纠纷大部分都是因业主不能自主聘用物业管理企业、物业管理企业强行收费造成的。

9、业主自治归民政部门管理。在物业管理制度变革之外，调整物业管理的立法和决策部门，也是建立新型物业管理制度的重要环节。物业管理应根据其固有的属性，归由建设部门和民政部门管理。也就是说，涉及房屋建设、维修、维护的技术规范应由建设管理部门制定和管理；而涉及房屋所有人（业主）及使用人的组织活动，属基层自治，应由民政管理部门管理。实践证明，建设管理部门管理基层业主自治，不伦不类，怨声载道。