马克思主义法学同样也承认法的实然与应然之间的区别。在《论离婚法草案》中，马克思指出，“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的本质，那么我们就应该责备他极端任性”[21]。尽管马克思此时的观点还明显带有“绝对精神”的痕迹，但他已明确将实在法与应然法作了区分。后来，马克思在批判黑格尔在国家与法的关系上的唯心主义观点时进一步指出，“法的关系正象国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反它们根源于物质的生活关系”[22]。根据马克思主义认识论，法律应当“是事物的法的本质的普遍和真正的表达者。因此，事物的法的本质不应该去迁就法律，恰恰相反，法律倒应该去适应事物的法的本质”[23]。

可见，历史唯物主义世界观科学地解释了法的应然与实然的关系，“法的关系”、“事物的法的本质”或“现实的法律”是指由经济关系所派生和决定的法律关系，是在一定生产方式下，人与人的关系所必然产生出的权利义务关系。它是经济关系及其他社会关系的直接体现，又是作为立法反映经济关系的中介。法律与立法则是立法者对经济关系与法的关系的主观表述，是立法者意识活动的产物。某一制定法既可能符合“法的关系”，也可能部分地甚至完全不符合“事物的法的本质”，出现法律与法之间的错位和脱节。与自然法学派与社会学法学的解释比较，马克思主义法律理论对法的应然与实然关系的解释显然更加科学、合理。因此，对于书本上的法律或立法仍然要以实践进行检验，不能思想僵化，陷入本本主义或教条主义[24]。

在自发模式下，市场主体间的权利义务完全依据经济关系所决定的法律关系由当事人自愿确定，在这种权利义务关系经过充分的发育之后，经由国家权力的作用固定为法律。这样，法与法律之间的关系是一种决定与被决定、反映与被反映的关系。尽管因为立法技术或认识过程的复杂性等原因可能会使法律在一定程度上不能完全复写客观的法律关系，但自发模式下的法律只能忠实地反映客观存在的法律关系而不能脱离法律关系进行创造。这就决定了自发模式下的立法不可能与客观的法律关系出现大的脱节。 在变法模式下，立法是在市场经济以及与之相应的法律关系并不存在的情况下启动和进行的，目的是在政府的推动下，以法律为工具来促进市场经济的形成。这样，法与法律应该具有的决定与被决定、反映与被反映的关系出现了倒置，法律早于法律关系而出现。在这种情况下，无论立法者多么聪明，多么详细地研究和借鉴别国的经验，都不可能完全避免法律不能反映市场经济以及法律关系的客观需要或法律与现实发展脱节的后果。加之立法者往往与旧的体制有着千丝万缕的联系，在改革发展到一定的程度或市场所起的作用逐步增大以后，变法必然会影响到立法者的实际利益，甚至会使立法者成为继续改革的对象。这种情况下，立法者所制定的法律就会与现实的需要脱节，甚至走到现实的反面[25]。结果，必然出现法律规则愈多，离市场经济所要求的法律关系愈远的二律背反现象[26]。

具体而言，变法是以国家权力推动市场的形成，构造市场要素，它是对自发市场秩序的一种人为干预。然而，任何干预都是有成本和代价的。立法的成本主要由三大部分所组成：社会成本（社会为遵守法律规定而付出的成本，）、立法机关成本及执法机关成本。通常，立法机关成本与执法机关成本可以度量，而国家对市场进行干预的社会成本往往无法计算，由此而使立法可能给社会造成巨大的负担[27]。国际学术界已越来越多地将国家以立法形式对市场进行干预所造成的社会成本与通常的财政支出相题并论，前者以税收的形式由社会负担，后者以间接税收的形式加诸社会[28]。问题在于，不论是税收还是收费，任何财政支出都会受到财政预算的控制，而立法的社会成本却不在任何财政预算控制之内，政府因而可以任意对社会施加这种成本。在社会承受能力不变且财政预算控制严格的情况下，政府必然会以立更多法的方式转移社会成本的负担方式，以实现施政目标[29]。结果，法律越多，社会的负担越重，企业的竞争力越弱[30]，消费者的损失越大[31]。这是立法在当代世界各国存在的最普遍、最尖锐问题。

变法模式的缺陷并不否定其有效性[32]，并不意味着人类必须重新回到自由放任年代，完全取消政府干预和立法。变法模式的风险只是提示着必须对立法活动进行控制，决定着对立法进行控制的立法法的客观存在依据，尽管从形式上看并不一定表现为一部统一的立法法[33]。并且，立法法的主要使命应该是防止立法扭曲市场秩序，增加社会成本。

三．

从理论研究与各国的实践来看，对立法弊病的补救可以从两个方面进行：（1）在变法模式下引入自发模式，鼓励自发的制度变迁，以自发模式消除成文的法律与现实的法律的冲突根源。（2）在变法模式框架内实现立法的民主化与科学化。

在变法模式下引入自发模式可以采用双轨制，两者处于平行状态，各自独立发展；也可以采用交叉制，以变法模式来推动自发制度变迁的形成，或以自发的制度变迁推进变法进程。

由于市场行为归根到底是一种市场主体追求利益的自主自愿行为，无论政府怎样控制，只要存在人与人之间的相互关系，存在社会分工与生存需要，自发模式都会在一定程度上存在着[34]。为降低交易费用，使市场主体的个人收益与社会收益接近，市场主体必然会不断进行各种各样的制度创新。在我国，经过二十多年的改革，高度集中的中央计划体制已基本解体，中央政府对整个经济活动的管制大大弱化，传统的公有制经济也为多元所有制结构所取代，市场要素已逐步发育形成。这种环境为由获利机会诱发的自发行为提供了相当的制度创新空间，市场主体因而有可能通过自发行动界定、保护和实施产权，构建市场制度。如果市场可以自发形成，由政府变法提供制度安排也就不再是市场化的唯一方式。政府只需要放松对自发行动的限制，退出相关领域，为自发的制度安排提供创新空间。随着新的产权及相应的市场规则的建立，或者可以由自发形成的非正式安排约束、规范人们的行为；或者可以将其转变为正式的制度，以国家法律的形式来降低非正式制度安排的交易费用。

可见，引入自发模式后，与其由政府通过立法来预先制定疏而不漏的市场规范，不如转变立法方式，放松政府规制，首先由市场主体进行制度选择与制度创新，并在此基础上形成法律规则，实现书本上的法律与现实中的法律的统一，从根本上消除立法可能存在的缺陷[35]。应该承认，由于长期“大一统”观念的影响，我们已经习惯于以无所不在的国家权力来解决社会生活中的所有问题[36]。对于本应由市场或社会自己解决的问题，我们也采用了统包统管的方式，并伴以相关的政策或法律规定。改革开放以来的实践表明，政府管得过多、管得过宽并不利于市场经济的形成与市场主体积极性的发挥[37]。顺应时代潮流的需要，充分发挥市场主体的创造性与积极性，减少政府规制的范围与程度，应是法治现代化的一个刻不容缓的问题。

除了采用增量方式改革外，还可以将变法模式与自发模式交织在一起。我国的改革实践表明，既可以最初以变法模式启动市场化的进程，然后在市场的自然选择中形成社会秩序，也可以通过立法的方式强制推广某些地方自发形成的改革经验。我国立法实践中的地区试点或试行，往往先通过社会震动不大的试验性立法进行强制性制度变迁的尝试，然后在市场的自发作用中考察、评价变法的得失，变法是否进一步推广则完全取决于市场的自发选择。这种办法既可以发挥变法对制度变革的推进作用，又不致于造成脱离实际的变法；既重视自发选择对制度变迁的最终决定作用，又不坐等自发机制的形成，因而在实践中具有很强的生命力。另外，将人民群众的自发创造予以认可并以强制性的立法方式进行推广，构成了中国式改革的一个主要特点。农村家庭联产承包制、价格双轨制、股份合作制、办事制度公开制、基层民主制等新的经济制度与政治制度都是在人民群众的自发创造的基础上得到推广的，它们结合了变法模式与自发模式的优点。

可以看出，自发的制度变迁是相对于由政府预先以法律形式提供制度安排而言的，因此，自发的制度变迁的主体主要是市场的参加者，如企业或个人等私法主体，由它们在交易中形成各种惯例和制度安排。然而，有效率的制度并不只局限于经济制度或市场规则，它还要求社会经济管理制度、政治法律制度等。这样，国家及其各级政府机关除了作为平等的市场主体参与自发的制度变迁以外，也作为公共产品的提供者成为自发的制度变迁的主体。对于国家机关而言，并非所有的制度安排都是由法律提供的，它们在实践中也创造着大量的新的制度[38]。

在变法模式下引入自发模式，不论自发模式与变法模式是交叉关系还是平行关系，必然会涉及到对非规范的自发制度变迁的法律评价，即这些自发的制度变迁是否为制定法所容许。如果这些制度变迁为制定法所容许，则它们能成为新制度的生长点；否则，它们实际上构成对制定法的违反，应遭到禁止或惩罚。这就涉及到非常复杂的评价标准问题，本文不打算在此详细加以讨论。作为暂时的结论，可以认为在自发模式下一个行为合法不合法基本取决于作为独立表现形式的法律体系的规定。在变法模式下，由于变法模式的固有风险，变法所构造的法律体系可能与现实生活或市场经济的基本要求完全脱节，形式上非常完备的法律体系在实践中可能根本不起作用。如同庞德所云，法律体系“必须根据其达到的结果和实现目的的程度，而不是其逻辑过程的华丽加以评价”[39]。这样，变法模式下的评价标准就不能仅仅只局限于形式标准，还应该从功效标准与价值标准进行考虑。

暂时离开评价标准问题，如果从立法法的角度考虑，非常有趣的是，在变法模式下引入自发模式，首先引出的问题不是立法或如何立法，而是不立法或如何“不规制”(deregulation)。即如何在最大的限度内充分发挥市场与个人的首创性与积极性，首先由市场进行制度构造与选择。在各国法律与经济学术界与实务界，不规制从80年代以来已成为一场席卷全球的运动[40]，立法问题实际上已经实现了话语转换，变成为不立法问题[41]。只有先明确那些不应该立法，才可以进一步探讨那些可以立法以及更好地立法。这样，在众多可以被称为立法法的各国法律规定中，不立法的考虑与规定占据了绝对的优先地位[42]。相反，在我国，长期以来，法律理论界与立法界对立法法的关注始终集中在立法权限、立法程序、立法监督、立法解释等立法体制本身的问题上[43]，不规制的讨论仍仅局限于部分经济学家之中。这样，在呼之欲出的《立法法》（草案，1999年8月6日稿）及其立法说明中没有任何部分涉及到这一问题也就丝毫不奇怪了。这应该是《立法法》的最大疏漏，也是最致命的疏漏。很难设想，如果不首先解决该不该立法这一前提问题，不首先明确政府是否应该对市场进行干预、对那些领域进行干预、干预的程度、范围与成本等，由谁来干预（立法权限划分及立法程序等）的法律化会对立法质量的提高与市场经济的形成有任何实质性的意义。从这一意义上看，《立法法》只能算是半部立法法，是缺少了基础支撑的立法法。在我国，由于长期的封建传统与计划经济的影响，干预过多、管得过死仍然是阻碍市场机制形成的主要障碍。如果不从根本上解决立法干预社会生活过多的弊病，《立法法》完全有可能使政府对市场的不当干预合法化、神圣化。从《立法法》的这一疏漏，不但可以再一次窥视我国法律与社会“两张皮”之间的巨大差距，折射立法理论与实务局限于法律规则，与现实社会发展宛如隔世的距离，也可以感知我们对当代世界法治与立法经验的了解与认识是多么的有限。

四．

在变法模式下引入自发模式的长处是可以从根本上消除书本上的法律与现实中的法律的对立，使法律制度真正反映事物的法的本质。然而，其弊端也非常明显，那就是自发的制度创新往往是以非规范的形式出现的。如果机械地以形式标准来判断，这些自发的制度创新有可能都被认定为非法。即使能够加上功效标准和价值标准，也存在对这些自发的制度创新的性质认定不易的困难。在法律规定不严密的情况下，一项新的改革举措或创造究竟是社会进步还是违法行为，其界限确实难以划定。这样，个人、企业、社会或政府机关从事该种行为的风险将会异常巨大，这种不确定性极有可能会使制度创新的预期成本大于预期收益，使自发的制度创新不可能出现。另一方面，如果允许大量的非规范行为存在而不能从法律技术上予以合理的评价和处理，则势必会造成人们对法律制度权威性的怀疑，进而影响法律制度的权威。从这个角度看，通过立法改革，实现立法的民主化与科学化，以法律规定预先提供合理的制度安排，给市场主体明确的行为规范，既可以最大限度地缩短法律与社会的距离，又可以避免对自发制度创新性质的复杂认定，维护法律制度的权威。 自国家干预主义以来，各国普遍采用变法模式弥补市场机制的缺陷。然而，政府对市场大规模干预的缺陷近年来越来越明显，并因此而使立法改革成为近年来全球范围内尤其是发达国家最为关注的问题之一[44]。除了在有关的法律、法规或国际条约中零散地对立法改革作出一些规定以外[45]，许多国家还专门制定了立法改革的各种原则、指导政策或指导手册等，对立法进行全面、深刻的改革[46]。在改革思路上，一是从程序上实现变法模式的公开与民主；二是从实体上实现变法模式的科学与效率[47]。

首先从结果来看，立法改革取得了巨大的成功，其社会影响远远超出立法改革的最初预料[48]。对于国家而言，改革所带来的国民生产总值(GDP)的增加值可以达到三至六个百分点[49]；对于企业而言，改革加强了企业的竞争力和技术创新能力；对于政府机关而言，改革减轻了政府的负担，并使法律的遵守情况得到极大的改善；对于消费者而言，改革促进了企业间的竞争，降低了物价，提高了产品的质量[50]；对于劳动力市场而言，改革增加了就业和劳动者的收入；对于国际贸易而言，改革打破了封锁和贸易保护，促进了国际贸易和投资；对于环境保护而言，改革促进了环境状况的大幅改善；对于产品质量而言，改革使产品质量问题所造成的消费者伤害案件大幅减少。由此可见，深入研究各国目前正在进行的立法改革，借鉴其中有益的经验，不但可以使立法对社会主义市场经济的形成发挥更大的推进作用，而且可以使我们超越对立法问题的狭隘认识，使《立法法》真正反映时代的需要，成为一部夸世纪、具有前瞻性的立法法[51]。

立法程序改革主要表现在三个相互联系的方面：在政府与民众的关系上实现以社会权利制约国家立法权；在国家机关之间的关系上实现以权力制约权力；在立法权的行使上以明确的法律规定制约权力。主要做法包括增加政府官员的责任，设立专门的中央监督机构，加强对立法的监督[52]；加强立法机关之间的信息交流和反馈，掌握立法的数量、成本、效益和趋势[53]；加强法院对立法的司法审查，维护法制统一[54]；加强议会对行政立法的控制，平衡行政独立性与行政责任，既充分发挥又有效控制行政机关的立法裁量权[55]；增加政府决策的透明度与开放性，鼓励公众或利益集团参与立法过程[56]；权力下放，将立法权更多地交给与人们生活更接近的地方政府[57]；简化立法，减少立法的不确定性[58]；限制法律存在的时限，减少立法对公众生活的干预[59]；协调国内立法与国际条约的关系[60]；更好地向民众说明立法的必要性等。