在我国，随着法律手段的广泛运用和立法数量的逐步增多，立法过程中的各种问题也开始暴露。立法理论界与实务界普遍意识到的问题主要有：有些机关越权制定法规、规章；有些法规、规章同法律相抵触或者法规之间、规章之间、法规与规章之间存在着相互矛盾、冲突、不衔接的现象；有些法规、规章的质量不高，存在着不顾国家利益而为部门、地方争局部利益的倾向。基于这种认识，《立法法》主要从立法权限、立法程序、立法解释与立法监督等方面对立法体制本身的问题作了相应的规定。从理论上分析，《立法法》解决这些问题肯定可以促进立法效率的提高，促进社会主义市场经济的形成。然而，另一方面，必须看到，我国立法存在的问题绝不限于立法体制本身。即使是立法体制本身的问题，其解决的关键也不在立法体制之内。在立法的程序方面，《立法法》应该说未能解决缺少权威的立法规划与监督机关的问题[61]，未能解决缺少立法的社会参与问题[62]，未能解决人民法院对法律的适用问题[63]，未能解决地方立法的积极性与探索性问题[64]，未能充分发挥行政立法的作用[65]，未能引入立法的成本控制机制[66]，未能对立法技术问题给予足够的关注。可见，即使在立法体制本身，《立法法》也是一部视野非常有限的法律草案。

变法模式的目的在于以立法来促进资源的有效配置，形成市场调节机制，因此，各国立法改革的实体方面集中在实现立法的经济价值，提高立法的质量和社会效益。长期以来，各国大多习惯于传统的命令与服从式立法，以“一刀切”式的方式进行社会管理。这种立法方式的缺陷是比较僵化，过于具体，成本过高，执行不力。结果必然使立法的效益下降，甚至增加立法的社会成本，给社会、企业和个人造成负担。近年来，各国开始对传统的立法方式进行改革，拉近立法与市场的距离。主要措施包括明确政府与市场的界限，减少立法对市场的不当干预；采用诸如经济刺激、自愿协议、自我规制、信息披露、行政指导、协商等调控方式，弥补立法的缺陷[67]；改革传统的命令与服从式立法方式，增加市场主体的选择权和立法的灵活性，降低立法的社会成本[68]；对立法的社会成本与效益进行分析，增加立法的社会效益[69]；对立法的社会影响进行分解，保护社会弱者和中、小企业的利益[70]；对立法的政府成本（包括立法成本与执法成本）进行评估，保证政府资源的有效利用[71]；对立法实施的可行性进行研究，设计合理的制裁方式，降低执法成本，维护法律的权威[72]。

应该承认，与立法的民主价值相比，实现立法的经济价值需要付出非常艰巨的努力和相当的制度资源。在立法资源受到约束的情况下，要进行各种细致的经济分析和制度设计对于立法者而言确实是一项沉重的负担。正因为如此，不同国家在立法经济价值追求方面的动因与结果存在很大的差距。然而，要克服变法模式的固有缺陷，实现法治促进经济发展与社会进步的目标，就必须实现立法的科学与效率。实际上，立法的民主价值与经济价值是紧密不可分的两个方面。一个民主的立法体制是实现立法科学性的前提，而立法的科学性是民主的立法体制的最终追求目标。

在我国的经济理论研究和政府管理实践中，对于政府干预的科学性与效率问题的探究一刻也未曾缺少过。我国经济学家关于计划权利与计划义务的市场化主张实际上是以平等的经济关系取代企业与政府的命令与服从关系[73]，这种主张对于实现立法方式的转化具有重要的方法论意义[74]。我国环保立法从谁污染、谁治理，限期治理、限期达标到征收超标排污费，谁污染、谁付费，污染治理社会化、市场化的逐步发展，已经可以清晰地分辨出环保立法方式从命令服从式向经济诱因式的转化趋势。同样，我国鼓励外商投资立法的利益引导方式，我国国土及其他资源立法从单纯的（禁止）保护向开发保护的转变，我国资本市场与其他要素市场从非法到合法，国家对证券交易从限制、打击到支持、保护的转变，也同样体现了产权因素与经济因素在具体立法中的巨大作用。然而，不得不承认，我国在立法科学性方面的探索仍然停留在经济层面或部门管理层面上，实践中的各种制度创新并未能上升到一般立法理论与制度设计层面。在大量的立法研究和实际立法中，立法问题仍局限于立法体制本身，立法的效率问题甚至尚未引起立法理论和实际部门的足够关注[75]。这样，立法缺乏科学性，立法阻碍社会生活的发展，立法损害消费者权益，立法限制自由竞争与企业的创造性，立法固化行政权力，立法封锁市场，立法在现实中因成本太高而无法实施等问题在实践中大量存在也就不足为奇。反映在《立法法》中，则是对立法的实体价值令人吃惊的忽视和遗漏。

立法是科学，是社会资源与财富分配与再分配的重要手段，是推动社会、经济发展的重要杠杆。由于我国立法理论与实务对立法控制的认识长期停留在立法体制本身，未能从更宏观的层次将国家调控与市场的自发机制结合起来，使草拟中的《立法法》未能涉及立法与市场的关系这一根本性问题，充其量只能算是半部立法法，或者说只是一部国家机关立法权限划分法；至于立法体制本身，《立法法》对立法实现资源的有效配置这一实体价值未能予以应有的关注，对立法程序的民主与公开价值也存在一定的欠缺。这三个方面的问题加到一起，决定了《立法法》不但不可能解决中国立法领域当前所存在的深层问题与诸多矛盾，反倒有可能使未来的立法活动更加加重社会的负担与成本，使立法的问题更多、更难解决。回顾改革开放的历史可以发现，中国立法制度的形成是近20年改革经验的累积，而不是按照某种预定的方案规划的[76]。因此，在我们对立法问题有更深入的了解、认识与试验以前，最好不要以剧烈的制度变革来轻易改变20年积累的经验与制度[77]。从这个意义上归纳：《立法法》，宁肯慢些，但要好些！！！

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* 中国社会科学院法学研究所副研究员

[1] 林毅夫，《关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁》，载刘守英等译，《财产权利与制度变迁――产权学派与新制度学派译文集》，上海三联书店1991年版。

[2] 可见如，Harold J. Berman, Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition, Chapter 2 (1983); 道格拉斯·诺思、罗伯特·托马斯著，厉以平、蔡磊译，《西方世界的兴起》华夏出版社1989年版，第59页。

[3] 道格拉斯·诺思、罗伯特·托马斯著，厉以平、蔡磊译，《西方世界的兴起》，第十章。

[4] “欧洲工业化所创造的所有新制度实际上是不同国家的法律人对话的结果。”Helmut Coing, European Common Law: Historical Foundations, in Mauro Cappelletti, New Perspectives for a Common Law of Europe, 38 (1978).

[5] 汤因比在《历史研究》中明确指出，任何国家的发展史都离不开外界的影响，都不可能是孤立的自发发展，即使是英国也不例外。Arnold J. Toynbee, A Study of History, Abridgement of Volumes I-VI by D. C. Somervell, Chapter 1 (1974).

[6] 可见如，杨振山、龙卫球，《论罗马法的成就对人类的基本贡献》；罗尔夫·科尼特尔，《罗马法与民法的法典化》。两文均载于《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版。也可见，艾伦·沃森，《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年版。

[7] Quoted from, Alan Watson, Legal Transplants, 22 (1974).

[8] R. H. Lowie, Primitive Society, 441 (1920), quoted from ibid.

[9] Can see, e.g., Mattei Dogan, (ed.) Comparing Pluralist Democracies: Strains on Legitimacy, 16 (1988).

[10] 可见如， T·帕森斯著，梁向阳译，《现代社会的结构与过程》，光明日报出版社1988年版，第131页，第95页； 赛缪尔·亨廷顿著，李盛平、杨玉生等译，《变革社会中的政治秩序》，华夏出版社1988年版，第139页；西里尔·E·布莱克编，杨豫、陈祖洲译，《比较现代化》上海译文出版社1996年版， 第14页； Dankwart A. Rustow, A World of Nations: Problems of Political Modernization, 107-108 (1967).

[11] “改革过程中，不但强制性制度变迁的实现必须通过政府的强制实施，诱致性制度变迁也必须通过政府放松约束才能实现”。苗壮，《制度变迁中的改革战略选择问题》，载盛洪主编，《中国的过渡经济学》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第100页； “在公有制经济中发生的机制选择和机制变革，最终总是表现为计划者作出的一种决定。”樊钢主笔，《公有制宏观经济理论大纲》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第636页。

[12] 《马克思恩格斯全集》，人民出版社1956年版，第16卷，第423页。

[13] 如果改革不同步，率先改革或采用新体制的地方或部门有可能在一定的阶段成为改革的牺牲品。要打破这种局面，使改革过程能够全面展开或使个别率先改革的地方不致成为改革的牺牲品，只有加强中央政府的宏观调控能力。

[14] 根据制度变迁的一般理论，制度安排有两类：一类是基础性制度安排，另一类是第二级制度安排。基础性制度安排具有公共物品的性质，第二级制度安排具有私人契约的性质。见，陈郁，《制度变迁、市场演进与非正式的契约安排》，载张曙光主编《中国制度变迁的案例研究》，上海人民出版社1996年版，第31页。

[15] “发展中国家可能在几十年内完成在西欧和北美历史上至少需要许多世代之久才能完成的政治变化。”见，阿瑟·M·威尔逊，《从今天的现代化理论看启蒙思想家》，载西里尔·E·布莱克编，杨豫、陈祖洲译，《比较现代化》，第171页及相关注解。

[16] 可见，蒋立山，《中国法治道路问题探讨》（下），《中外法学》1998年第4期，第23页。

[17] “当两种伟大的文化力图以同情之心相互理解，诚恳地相互模仿时，他们各自都会得到成长，他们在相互接触之后能够更忠诚地各自保持其本身的全部特征”。詹姆斯·奥康内尔，《现代化的概念》，载西里尔·E·布莱克编，杨豫、陈祖洲译，《比较现代化》，第35页。

[18] 可见如，李步云，《法的应然与实然》，《法学研究》1997年第4期；郭道晖，《论法与法律的区别――对法的本质的再认识》，《法学研究》1994年第6期。

[19] 哈耶克甚至以《法、立法与自由》为书名来显示法与法律的区别， F. A. Hayek, Law, Legislation, and Liberty (1973)；也可见如，信春鹰，《20世纪西方法哲学基本问题》，《法学研究》1993年第1期。

[20] 例如，自然法学派坚持国家的制定法必须符合自然法的精神和原则；分析法学派主张将实然的法与应然的法区分开来；社会学法学认为制定法只是书本上的法律，而社会生活中实际起作用的则是现实的法律。可见如，沈宗灵著，《现代西方法理学》北京大学出版社1992年版，第3章。

[21] 《马克思恩格斯全集》第1卷，第183页。

[22] 《马克思恩格斯全集》第13卷，第8页。

[23] 《马克思恩格斯全集》第1卷，第139页。

[24] 邓小平同志对于本本主义曾有过深刻的批判，“书本上没有的，文件上没有的，领导人没有讲过的，就不敢多说一句话，多做一件事，一切照抄照搬照转。把对上级负责和对人民负责对立起来”。邓小平，《解放思想，实事求是，团结一致向前看》，载《邓小平文选》人民出版社1983年版，第132页。

[25] 对渐进性改革愈深入，难度愈大的分析，可见樊纲，《论改革过程》，载盛洪主编，《中国的过渡经济学》，第53－54页。

[26] 可见如，郑成良，《法律、契约与市场》，《吉林大学社会科学学报》1994年第4期。

[27]在政府对市场干预较少的美国，政府对市场进行干预所造成的直接社会成本仍超过国民生产总值的4％，达到财政预算的15－25％。 See, Robert W. Hahn and John A. Hird, The Costs and Benefits of Regulation: Review and Synthesis, 8 Yale Journal on Regulation, 233 (1991).

[28] 例如，国家既可以以税收或收费等形式从社会征集资金，然后由国家以财政支出的形式统一对环境进行治理，也可以通过立法的形式要求企业投入资金减少污染，治理环境。在前一种情况下，企业的负担形式是税收，在后一种情况下，企业的负担形式实际上是间接税收。

[29] See, e.g., John F. Morrall III, Controlling Regulatory Costs: The Use of Regulatory Budgeting, 7 (1992).

[30] 美国学者研究发现，70年代的劳动与环境立法使美国制造业的生产力下降了31％。 W. Gray, The Cost of Regulation: OSHA, EPA and the Productivity Slowdown, 77 American Economic Review, 998 (1987)。

[31] 有关理论分析可见如，乔治·J·施蒂格勒著，潘振民译，《产业组织与政府管制》上海三联书店1989年出版，下篇；Stephen Breyer, Regulation and Its Reform, (1982).

[32] 对国家干预主义批判最为激烈和全面的哈耶克在立法观上仍采取的是理性主义的方式，主张以无遗漏的规则调整人们的生活，不为自由裁量权留下任何空间。可见，F. A. Hayek, The Road to Serfdom, 54 (1944).

[33] 实际上，类似我国《立法法》（草案）这样的从源头上进行详细的立法权限划分的立法在世界上尚无成例，最为接近仅有法国1958年宪法第34条与第37条，而后者也只是原则性地明确了议会的立法权限。

[34] 在我国传统封建制下，仍存在商品经济的萌芽；在改革开放前，我国广大的农村和城市地区仍保留有简单的物物交换形式的自发市场行为。

[35] 我国经济学界经常谈论的增量改革方式，实际上就是在传统的体制之外引入市场机制，在变法模式下引入自发制度创新。在成文法剧增的当代西方国家，出现了普通法与立法同时增长的奇特现象，实际上，这种现象代表着变法模式与自发模式的共同作用。可见如，Guido Calabresi, A Common Law for the Age of Statutes (1982).

[36] 甚至婚姻关系与家庭关系也曾经需要由“组织”出面解决。

[37] 例如，在本应由企业自主决定的投资领域，由于害怕出现重复建设的问题，我们长期一直采用政府严格对投资领域进行行业规制的做法，企业的投资行为必须首先得到政府的批准。然而，经济学家的研究发现，政府行业管理政策并不总是那么有效，有时甚至阻碍市场的充分发展。另外，权利保护本应是市场主体的自觉行为，但我们的政府往往越俎代庖，习惯于以强大的行政执法队伍来从事本应由市场主体自己从事的行为，如打假、维权等。对政府行业管理无效性的案例分析，可见如，刘世锦、江小涓，《竞争推动产业进步――中国电冰箱行业生产与集中过程的实证研究》，载张曙光主编，《中国制度变迁的案例研究》，第186页。

[38] 从最高层次的宪法制定、修改，到国家机关对市场进行管理，再到基层民主制度，除了书本上的法律规定以外，国家机关还创造了大量的法律惯例或现实的法律制度。例如，对于法律援助问题，有关的法律要求有关规定必须由国务院制定。司法部在草拟了《法律援助试行条例》并了解到国务院不可能通过有关决定后，以部发通知的形式建立了法律援助制度。这种以通知形式实际承担规章或法规作用的做法，就是非常典型和常见的国家机关制度创新形式。见，张耕主编，《中国法律援助制度诞生的前前后后》，中国方正出版社1998年版，第10章。国内一些学者在研究制定法的不足时提出了所谓“民间法”的概念，凸显相对于制定法而言的民间自发创造，是有意义的。然而，“民间”两字有过于将公法主体与私法主体进行对立的缺陷，容易使人产生自发的制度变迁只能产生于民间的联想，因而不是一个科学的概念。民间法概念的另一个缺陷是它使用了“法”这一规范性评价结论，好象所有的自发制度创新都是合法的，都已经有了规范性结论，这种推理显然是不成立的。见苏力，《法律规避与法律多元》，《再论法律规避》，两文均载，苏力著，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。