中国公共政策研究

财新:宪法的生命——国家宪法日的思考

作者  财新

【编者按】124日,第一个国家宪法日,宪法日不应落于形式。今日中国,法治不仅成为各阶层共同的呼声,也是通向现代化的必由之路,而法治又以宪法为本。宪法是否具有生命,关乎法治中国成败。囿于各种局限与误解,当前的重任是让宪法真正具有生命,激活并创新宪法实施的机制。宪法也不能只停留于宣示性口号。


 

林来梵:建构具有动力机制的审查备案制度

 

自1954年新中国第一部宪法制定以来,中国的宪法政制已经走过60个年头,积累多年经验,也有弯路和坎坷。如果说1982年的任务是制定一部符合改革节奏的宪法,今天的重心则是如何实施宪法,以推动进一步全面深化改革。

宪法实施的目的就是让宪法真正变得有“牙齿”,从有宪法之名,到也有宪法之实。

毋庸讳言,当前的宪法实施越来越趋向于一种困局,缺乏推动宪法有效运行的动力机制,已经成为制约宪法实施的核心问题。十八届四中全会提出,“健全宪法实施和监督制度,完善全国人大及其常委会宪法监督制度,健全宪法解释程序机制”。那么,可将备案审查制度作为突破口之一,在可控的范围内,大胆启动相关动力机制。

宪法实施困局

1982年以来,民众、学界以及官方对宪法的认识发生了很大变化。宪法首先被认为是政治法,功能在于赋予政权组织合法性,宪法是政权合法性的认定书,新中国的4部宪法都有这一功能,而且主要是这一功能。但这只是观察宪法的一个角度。宪法不仅是一劳永逸的政权合法性认定书,还可以是规范宪法。

规范宪法就是用宪法来规范政治生活,成为政治活动的指引,把公共权力纳入到宪法规范之内,以保障生活在宪法之下的所有人,享有作为人的最起码尊严和最基本权利。也就是说,宪法成为“治国之大典”,而非仅仅是“镇国之法宝”。从学术角度看,我国现行宪法完全有成为一部规范宪法的潜质,通过具体的宪法解释,可以将宪法条款变得更具规范功能,作为政治活动和社会生活的准则。

很遗憾,目前并没有相应的制度能够激发宪法之为规范宪法,使宪法更具活力和实效,甚至宪法实施格局在逐步趋向一种困局。一方面,宪法规定全国人大及其常委会监督宪法的实施,全国人大常委会有权解释宪法,但宪法赋予的这些权力没能够很好地得到贯彻,全国人大常委会几乎未做出过一例宪法解释,宪法监督也仍未有效启动。另一方面,司法系统希望推动的“宪法司法化”基本被排除出改革行列,“宪法之外”的探索之路被关闭,甚至成为禁忌和畏途。

2001年最高院对齐玉苓案的批复是“宪法司法化”的重要尝试。批复称,根据本案事实,陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任。

本着善意去理解最高院的这一批复,他们希望借此促进宪法有效实施和监督。批复本身相当保守,没有做出典型的宪法判断,只是使用了宪法中的“受教育权”概念,并未直接指出谁违宪,调整的是公民之间的权益,而非哪个国家机关或负责人。最高院的这一尝试在地方法院得到积极回应,有的法院依据宪法直接裁定含有“工伤概不负责”条款的劳务合同无效,“宪法司法化”仿佛一触即发。如果“宪法司法化”得以推进,意味着司法系统将有权依据宪法做出判决,宪法实施将被激活。

但是,权力机关认为这与宪法赋予全国人大及其常委会方面的宪法实施监督权相冲突。有人甚至将其定性为“政治性”事件,并得到一些高层领导的批示。很快,这一司法动向铩羽而归,最终,最高院于2008年12月废止了该批复。

应该说,在中国现有体制下,“宪法司法化”没有制度空间,因为宪法并未赋予法院解释宪法的权力。但是,这并不意味着法院没有解释宪法的职能,比如,在裁判具体案件时,如果发现法律法规违反宪法,法院完全可以做出初步判断,停止诉讼程序,并移送全国人大常委会。这一过程就包含了法院对宪法解释乃至合宪性审查的初步判断。

宪法实施的困境是,法定有权机关缺乏足够动力,其他机关又日趋保守。而且,由于各种力量的博弈,即使针对宪法实施的具体方式和内容,不同部门也有不一样的期待和想法。

缺乏动力的备案审查

如今,社会主义法律体系已经完成,但法规质量较低,地方保护主义、部门立法等现象严重,尤其是行政法规和政府规章。而中国目前缺乏有效的法律清理净化机制,低质量的立法严重脱离实际,很难获得民众信赖。建构起一套行之有效的法规审查制度,可为整个社会确立起一套通过法治有效化解各种社会矛盾的合理机制。何况,备案审查已经有一定制度积累。

现在,法规审查备案由全国人大常委会负责。2004年,经中央编制办批准,全国人大常委会下属的法规审查备案室正式成立。法规审查备案室隶属全国人大常委会法制工作委员会,是与国家法室、行政法室、刑法室、民法室等并列的局级单位。法规审查备案室负责审查下位法是否与上位法、包括与宪法相冲突或抵触,目前只做审查,不做备案,备案职责由全国人大常委会办公厅承担。在全国人大常委会历史上,建立专门的审查机关,尚属首次。法规审查备案室成立初期有七八名工作人员,现有15人左右,人员都很优秀,也积极做一些尝试,但囿于动力不足和体制局限,审查的成效并不明显。

审查分两种形式,一是主动审查,一是受动审查。数年来,审查工作在主动审查方面有了一些绩效。第一,这几年,法规审查备案室审查了由“两高”做出的司法解释。审查司法解释相对比较容易,阻力也较小。第二,审查由国务院制定的行政法规近700部。但现实问题是审查力度不够,因为行政机关力量强大,很难深入审查。即使行政法规违宪或者抵触上位法,审查方的交涉能力也不足,尤其是备案审查室局限于自身级别,根本无法与国务院交涉。上述两项都没有对外公布审查结果。

第三类是对地方立法机关制定的地方性法规进行审查。地方性法规目前已近八九千件,可谓数量庞大,内容繁杂,依靠现有审查备案室的人力根本无法完成任务。在已经完成的工作中,他们曾挑选计划生育、环境影响评估等六个方面的390件地方性法规,仅针对其中的行政处罚规定部分进行审查,发现违法违宪的有95件,比例高达24.4%。

主动审查主要靠“良心”运作,属于内部审查,缺乏公众监督机制。审查出问题后,基本靠与制定主体沟通,斡旋解决,如果很严重,可能会把相关负责人请到审查备案室沟通。是否具备强有力的交涉能力,直接决定审查之后的处理结果。从目前的情况看,审查机构的交涉能力严重不足。

此外,审查范围也颇为有限。迄今只是针对司法解释、行政法规和一部分地方性法规等进行审查。但是审查备案室没有办法审查由全国人大及其常委会制定的法律,这些法律共有243件,数量不大。更重要的是无法审查数量极为庞大的政府规章。这些政府规章长期以来“三不管”,问题也最多。虽然十八届四中全会将规章列入审查对象,但规章数量大,加上审查部门交涉能力堪忧,能否切实加以审查,不容乐观。

审查主体的行政级别较低和人员配备不足导致审查能力比较弱。而且,程序是秘密的,不对外公布。审查的方法基本是文面核查,很难从规范原理层面发现一些深层次的违法违宪问题。

上述因素导致主动形式的审查备案没能有效发挥宪法监督责任。虽然有一些绩效,但不明显,更重要的是,一旦遇到强势部门加以阻挠,审查缺乏继续深化的有效驱动力。一项只能凭“良心”运行的制度,恐怕很难撬动当前困局。

全国人大常委会的受动审查主要依据《立法法》第90条:国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求,由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议,由常务委员会工作机构进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见。但这项规定的实际操作多年来收效甚微,几乎原地踏步。

《立法法》第90条第1款规定,国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会是“提出审查要求”的五大机关。但迄今为止一件审查案例都没有提出过。五大机关本身都有一定的立法权限,相互之间也不可能相互指出各自存在的问题。这一制度的基本失灵,理论上说就是天然的“主体不适合”。相比于实行类似规定的西方国家,中国尚缺乏实现受动审查的基本制度框架。

此外,《立法法》也将“书面提出审查的建议”赋予企事业组织和公民。现在,由公民提出审查建议的案例已经不少,比如知名学者针对具体案件多次提出审查建议,坊间俗称“上书”。但迄今为止,审查备案室从未给出明确答复或积极回应,也没有公开结果,实践运转不理想。

数据显示,自2008年到2012年,全国人大常委会收到的各类审查建议只有361件,其中以公民个人名义提出的有335件,占92.8%。其中,根据十一届全国人大二次会议的工作报告,全国人大常委会2008年度所收到的所有审查建议的件数,仅为86件。

当年,公民可以提起审查建议的规定出台后,曾有人质疑会不会由于门坎太低,出现“滥诉”问题。但正如上述数据所示,公民以个人名义提出的审查建议每年非常少。由于长期不能得到回应或者无效果,出于理性选择,民众也逐渐放弃了这一渠道。

虽然2005年十届全国人大常委会第四十次委员长会议完成了《法规备案审查工作程序》的修订,并通过了《司法解释备案审查工作程序》,但是无论主动审查还是受动审查,依然未能走出动力不足的困境,主动审查难以应对与其他部门的博弈,受动审查在特定机关层面已经基本失灵,公民和企事业组织又很难参与到审查体制之中。

一种构想

从多年的实际运行效果看,单纯依靠全国人大及其常委会或司法系统,都很难使合宪性审查获得足够的制度支撑和源源不断的动力。现在,十八届四中全会明确提出“健全宪法实施和监督制度,完善全国人大及其常委会宪法监督制度,健全宪法解释程序机制”,激活现有的宪法监督机制,我认为应该把全国人大及其常委会的主体地位和司法审查中的功能优势结合起来,将公民的权利诉求作为重要的动力来源。

其具体运作机制可简要概述为以下过程:

第一,法院在审理普通司法案件时,如果适用的规范性法律文件之间存在冲突,尤其是下位法可能违宪,法院就可以中止当前的诉讼程序。通过法院系统内部的案件请示制度,将案件中涉及的规范性法律文件是否符合宪法的问题,以书面形式上报至最高人民法院。

第二,最高人民法院经过必要的初步审核之后,如果认为确实涉及合宪性问题,就可以根据《立法法》第90条第1款的有关规定,以书面提起审查要求的法定形式,转呈全国人大常委会,由后者纳入审查程序。

第三,全国人大常委会对法规合宪性问题做出正式判断之后,将相关判断发回法院,由原审法院继续审理原案。但是,案件的判决要受到全国人大常委会有关宪法判断的约束。

我将其称为“合宪性审查优先移送”机制。无论是战后德国还是2008年修宪后的法国,均存在类似的制度设计。

这一制度设计的着力点是借助公民个案启动合宪性审查。因为案件与公民利益息息相关,可以解决动力问题,进而激发已有的司法资源,理顺司法与人大的审查体系。以征地补偿金为例,目前通行的做法是每亩补偿3万多元,如果有人对此规定不服,认为这一补偿标准违反宪法,法院就可以初步审查,并暂停案件审理,将是否违宪作为先决问题,由最高院提请全国人大常委会。全国人大常委会做出权威性判断,发回法院,继续审理。这一方面调动了公民的积极性,另一方面也发挥了法院的职能优势,同时还维护了全国人大常委会的法定职权和权威地位。

宪法实施监督的另一个核心问题是应由哪个具体的机关负责做出是否违宪的权威判断。全国人大常委会监督宪法实施缺乏实效性,一个重要的原因就是缺少强有力的专门审查机构,由目前的法规备案审查室负责合宪性审查不太合适,建议设立专门的合宪性审查机构。

1982年宪法修订时,各界呼吁成立宪法委员会。以王叔文为代表的一批宪法学者提出三种构想。第一种方案是建立与全国人大并列的宪法委员会,类似法国;第二种方案是在全国人大下建立与人大常委会并行的宪法委员会,优点是可以审查全国人大常委会通过的法律,更科学,更权威一些;第三种方案是在全国人大及其常委会下设专门委员会。

当时的领导人担心宪法委员会会对党的决议做出宪法判断,或担心影响现实中的政治权力分配格局,影响一元化领导体制。事实上,这一担心是没有必要的,因为宪法委员会的职能,包括审查的范围、程序、效力等等,都是通过法律授权的,在政治上也是可控的。

应该承认,第一种方案是一副“猛药”,确实可能影响现实中的政治权力分配格局,影响一元化领导体制,第二种方案力度不小,但已比较沉稳,第三种方案更是契合现行的制度架构,也与当前的形势一致,是最稳定的政治改革框架。只要领导层有决心,认识到合宪性的重要性,建立宪法委员会完全是可能的,也是可行的。

不过,全国人大是否愿意主动承担这一份重责?毕竟合宪性审查的对象是不同强势部门,是要动他们的“奶酪”的。要看到,作为在宪法上的国家最高权力机关,全国人大及其常委会长期以来选择了一个“自我谦抑主义”的政治立场。

这些年,许多人都在思考一个问题,即:在当今的中国,法治与民主到底哪一方面可以优先发展。这个问题直到最近还有不同见解。现在看来,认为法治应该优先发展的一方似乎“得势”了。我同意,法治应该优先发展,但民主还需适度跟上;法治要想进两步,民主至少也要进一步,否则,缺乏民主的法治,就缺乏动力机制,最终也只能在不同权力间空转。

作者为清华大学法学院教授,中国宪法学会副会长

本文由财新记者 周东旭采访整理,林来梵教授审定

 

 

周伟:激活宪法实施现行两大机制

 

 

【财新网】(记者 周东旭)宪法的生命在于实施,宪法的权威也在于实施。

 

宪法实施不足已经成为制约法治中国建设的因素之一。在四川大学法学院教授、中国西部边疆安全与发展协同创新中心周伟看来,监督宪法实施的主要问题不是设立一个完美无缺的宪法监督机构,而是首先激活宪法框架内的监督体制,在监督宪法的实践中,逐步完善宪法监督的具体制度和程序。

 

周伟提出,现行宪法规定,全国人民代表大会常务委员会负有解释宪法、监督宪法实施的职责。那么,基于全国人民代表大会常务委员会多年宪法实践积累的有效经验,对宪法问题的询问予以答复,可以成为当前推动宪法实施的基础。法律询问答复目前主要由全国人大常委会法工委负责,解答由各国家机关和地方人大常委会提出的宪法法律询问。目前要做的只需要将法工委的国家法室和法规审查备案室组建成新的宪法工作委员会,使之“名实相符”。

 

此外,法院依据宪法基本权利条款裁决案件是协助全国人大监督宪法实施的有效实现方式。从实践上看,自1954年以来,在司法个案中援引宪法已是中国司法的一个惯例。当前要做的,只需要全国人大常委会尊重这一历史惯例,授权于法院。

 

宪法实施历程

 

财新记者:宪法的生命在于实施。当前的宪法实施经历了怎样的发展过程?

 

周伟:现行宪法起草颁布于1980年代,当时仍是计划经济主导,没有较为完备的法律体系,主要还是红头文件治国,谈不上法律治理。而对宪法实施监督的主要内容之一就是审查法律法规是否违反宪法。所以,当时并没有足够的迫切性。。

 

1980年代宪法修改过程中也提出各种宪法审查方案,主要还是为了纠正文革期间“无法无天”的情况,避免文革重演。另一方面,全国缺乏法律人才,法律教育非常薄弱。在这种情况下,没有规定对宪法的实施情况进行监督是可以理解的。

 

彭真曾说过,宪法修改委员会反复考虑过宪法委员会、宪法法院、普通法院等国外宪法监督机构,考虑到在我国政治体制下,很难设想再搞一个比人大常委会权力更高、威望更高的组织来管宪法审查工作。彭真当时还说,由全国人大及其常委会行使监督宪法实施的职责比较适宜,随着情况的发展,是不是还可以搞一些具体的规定,这要等将来再说。

 

其实,违背违宪的问题一直存在,1988年的全国人大工作报告就提到过要加强对人大监督工作的认识,其实就是讲违宪的问题。而且,委员长会议也讨论过报请中央批准修正的违宪实例。

 

2002年,胡锦涛在宪法20周年座谈会上提到,全面贯彻实施宪法,必须健全宪法保障制度,确保宪法的实施。这说明中央已经认识到宪法实施监督的迫切性。但是,由于理解上的偏差,这一工作迟迟没能启动。

 

财新记者:1980年代强调宪法实施监督的情况是怎样的?

 

周伟:1980年代主要是为了解决地方党政官员违反宪法的问题。除了法规与宪法抵触外,比如任命地方官员,不按照宪法程序,党委直接发文就任命,甚至不经过人大程序。

 

现在既有地方官员违反宪法的问题,也有将宪法实施提高到国家治理层面的需求,既是纠错,也是建设社会主义法律体系的内在要求。

 

目前对宪法实施情况进行监督的政治条件基本成熟,逐步形成共识,要实现国家治理能力现代化,除了法治,没有其他途径。

 

财新记者:六十多年的宪法实施历程,现在有没有一些较为固定成型的经验?

 

周伟:严格讲,现在还没有成型的宪法实施机制,也没有具体的工作机构,如果出现违宪情况,一般是发通知或决定加以解决。

 

按照宪法规定,全国人大及其常委会负责监督宪法的实施,比如全国人大常委会法工委目前从事着宪法实施的部分工作。在具体的司法个案中,如果出现违反宪法的情况,法院可以在没有相关法律依据时援引宪法基本权利条款。如果将这两方面的机制加以有效改进,启动宪法实施的监督并不难。

 

在现阶段,宪法监督方面存在的主要问题不是设立一个完美无缺的宪法监督机构,而是要首先激活宪法规定的监督体制,在监督宪法的实践中,逐步完善宪法监督的具体制度和程序。

 

激活宪法法律询问答复的机制安排

 

财新记者:按照现行宪法的规定,全国人民代表大会常务委员会行使解释宪法、监督宪法实施的职权。那么,现行宪法自制定以来的30多年,宪法的解释和监督实施的情况进展如何?

 

周伟:全国人大常委会解释宪法和实施监督的案例很少,至今尚没有一条以常委会名义做出来的宪法解释,都是以其他形式由其工作机构——法制工作委员会(简称法工委)做出的。可以说,虽然宪法赋予了全国人大常委会解释和监督宪法实施的职权,但一直是空转的。

 

全国人大常委会法工委的一个职责就是法律询问答复。最高人民法院、最高人民检察院等在适用法律时遇到的具体问题,包括裁判案件中如何理解和适用法律,往往询问法工委,法工委要将法律询问答复的意见与精神印发各级法院、检察院。此外,各省、市、自治区的人大常委会也会在选举法、组织法、民族区域自治法以及法律实施中遇到的法律疑难,求助于法工委。其中,法工委关于宪法问题的询问答复就构成了宪法实施的重要渊源之一。

 

比如,1990年5月31日,广东省人大常委会询问其审议的《广东省对卖淫嫖娼等七种违法人员实行收容教育的暂行规定》草案,对卖淫嫖娼、制作贩卖传播淫秽物品、私种吸食贩运毒品、聚众赌博等7种违法人员规定了涉及公民的人身自由,是否可以在地方性法规中予以规定。法制工作委员会答复说:限制人身自由的措施,应由法律规定,地方性法规不能规定。

 

法工委关于宪法问题的询问答复的正当性与合法性来源于1979年以来30多年的解释惯例,法律询问答复的内容包括,补充宪法规定的解释、明确宪法规定的具体界限以及民族区域自治法的解释等,得到了最高人民法院、最高人们检察院、国务院各部委和各省、自治区、直辖市等地方国家机关的认同与遵循。其发挥的实际作用,与正式的宪法解释并无实质性的差异,补充了正式的宪法解释缺位的不足,在答复过程中已经具备一些宪法监督的色彩。这也说明,中国宪法规定的宪法解释与现实的宪法解释之间有着较大的距离。

 

在2000年之前,负责询问答复的机构是全国人大常委会法工委和办公厅,2000年之后就逐步统一到法工委。

 

财新记者:法工委负责的法律询问答复所起到的法律效果能等同于全国人大常委会授权下的宪法解释吗?

 

周伟:一般是全国人大常委会秘书长主管法律询问答复工作。2002年《立法法》规定法律答复要向全国人大常委会备案,能向全国人大常委会备案的有行政法规、自治法规和地方性法规,最高院的司法解释和部门规章等都不需要。这说明在《立法法》制定过程中,把法律答复看作与其他三类法规同等重要。

 

但是,还不可以把法工委的法律答复等同于全国人大常委会对宪法的解释。法律询问答复类似于司法解释的性质,但没有在裁判中得到援引。而且,法工委只是全国人大常委会的工作机构,并没有法定职权作出解释宪法的文书。

 

不过,法律询问答复已经基本具备宪法解释的形式。比如,全国人大常委会法工委在1985年10月10日答复关于“宪法中的‘三分之二’是否包括本数”中,就对宪法规定的法定人数的具体含义予以说明:

 

问:宪法第60条、第61条、第64条中的“三分之二以上”、“五分之一以上”是否包括本数在内?

 

答:“三分之二以上包含三分之二。”

 

财新记者:既然现实中有对宪法解释的强烈需求,全国人大法工委实际上也在做相关工作,为何全国人大常委会一直没有正式解释宪法?

 

周伟:缺乏解释宪法的相应工作机构是一直没有宪法解释的重要原因之一。解释法律要有相应的工作机构协助,解释刑法是由法工委负责起草的。全国人大常委会下设法制工作委员会、预算工作委员会、香港特别行政区基本法委员会、澳门特别行政区基本法委员会。事实上,百分之九十以上的基础工作是由工作机构来做的,常委会的工作主要就是讨论问题和做出决定。

 

所以,全国人大常委会应该成立宪法工作委员会,与法律工作委员会平级。全国人大常委会解释宪法和实施监督的协助和准备工作都可由宪法工作委员会承担。

 

另外,也可以考虑在全国人民代表大会下设专门的宪法委员会,这种做法的可操作性最强。专门委员会具有宪法地位,职权比全国常委会下设的工作机构要大,可以调查、拟定议案。宪法委员会与宪法工作委员会也可以实行两套机构,一套人马。

 

全国人大常委会的宪法工作委员会虽然没有研究、审议和拟订有关宪法、监督宪法实施议案的职权,但受委员长会议委托,可以拟订有关宪法、监督宪法实施议案的草案;对提请全国人大和全国人大常委会审议的有关宪法、监督宪法实施的草案进行调查研究,征求意见,提供有关资料,提出修改建议等。

 

财新记者:十八届四中全会决定提出,完善全国人大及其常委会宪法监督制度,健全宪法解释程序机制。社会普遍期待全国人大及其常委会在宪法的监督和解释上做出具体的机制安排。正如你上文提到的,宪法委员会或宪法工作委员会是一个操作性很强的机制安排。这是不是说现在已经具备基本启动条件了?

 

周伟:无论是工作经验还是人员储备,基本都具备了。全国人大常委会法工委的国家法室和法规审查备案室完全可以组建成新的宪法工作委员会。他们平时的工作内容就是宪法工作委员会应该负责的,只是没有这一“名分”而已。而且,目前也只能由他们来做,他们熟悉宪法,与各个部门有工作中的协助,各个部门具体工作中涉及到的关于宪法、组织法等的问题都会向他们请示。

 

工作程序和现在一样就可以。目前的做法是由各部门提出询问,国家法室起草答复初稿,以法工委名义具体答复。如果成立宪法工作委员会,只需要改为以宪法工作委员会名义答复就可以。宪法解释与合宪性审查都可由宪法工作委员会负责,向全国人大常委会汇报。

 

可以说,启动不难。如果全国人大常委会宣布一个违宪案例,宪法权威一下就会树立起来,比空泛的呼吁更有效果。没有具体案例,涉及不到切身利益,民众总感觉宪法距离太远,宪法权威不容易树立起来。这可以先从和老百姓切身利益关切比较大的一些地方案例做起来。

 

民事案件一直援引宪法作为裁判依据或法律原则

 

财新记者:最高人民法院在司法个案中援引宪法条文有哪些经验?

 

周伟:在上世纪五十年代,法院援引宪法条文的情况较多,后来一直延续。一个主要的原因是当时法律薄弱,很多案件无法找到法律依据,所以就依据宪法裁决,也为宪法在司法层面的实施提供了一些经验。

 

1954年宪法施行以后,最高人民法院发布司法解释,规定人民法院在审判案件中可以直接援引宪法作为裁判依据或法律原则。1955年,最高人民法院在发布《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的批复》,但民事案件则一直存在援引。

 

1982年宪法修改后,最高人民法院通过发布司法解释的形式,继续实行1954年宪法实施以来法院按照宪法的有关规定解决民事争议的司法惯例。比如,1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第5点中有关“继承问题”的规定:“人民法院审理继承案件,应根据宪法、婚姻法和有关政策法律的规定,……。”

 

所以,法院在司法个案中援引宪法作为裁决的依据,是中国司法的一个惯例。一个比较典型的宪法适用发生在天津,合同中规定“工伤概不负责”。张某因工伤死亡,雇主则以“工伤概不负责”为由拒绝承担民事责任。1988年最高人民法院《批复》中指出:“对劳动者实行劳动保护,在我国宪法中已有明文规定,这是劳动者所享有的权利。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定,也严重违反了社会主义公德,应属无效民事行为。”最终,法院按照劳动权是宪法基本权利认定本案劳动合同无效。

 

以宪法基本权利为诉求的司法案件很多,包括以受教育权为诉求的齐玉苓案。援引宪法的案例基本集中在基本权利条款。我曾经代理了蒋韬诉中国人民银行成都分行招录公务员规定身体高度条件的身高歧视案、张先著诉安徽省芜湖市人事局招录公务员拒绝乙肝病毒携带者乙肝歧视案、重庆市14岁女孩何源因农村户籍交通事故遇难后死亡赔偿金四倍低于同时遇难的城镇户籍女孩的“同命不同价”案件,这些都是关于公民宪法基本权利的案例。

 

只是后来法院援引宪法条款被强加了越来越多的政治因素,引发争议。加之错误的理解宪法解释和监督,法院在援引宪法上也日趋保守。

 

财新记者:在你看来,法院援引宪法条款做判决有没有宪法依据?这是不是属于监督宪法实施的一种方式?

 

周伟:宪法规定法院是国家审判机关,从中能推导出法院可以援引宪法。法院援引宪法条款,并不属于宪法解释和监督。法院适用宪法条款判决案件,与适用其他普通法律裁决案件,没有本质区别,不挑战人大制度,也不是行使宪法监督权力和解释宪法,是协助全国人大监督宪法实施的有效实现方式,是实现习近平总书记所说的“在每一个个案中体现公平正义”的一种具体方式。

 

解释宪法是说明宪法条文的含义,可能是扩充原有含义,甚至改变原意。而法院援引宪法条文,只是裁决案件侵犯哪个权利,比如受教育权,并没有解释什么是受教育权,而是裁决案件侵犯的是不是受教育权,引用而已。重复性的在裁判中使用,不是解释。

 

宪法与法律并没有禁止法院援引宪法的基本权利条款。如果需要对法院如何援引宪法做出判决进行细致规定,应该由全国人大做出规定,涉及到宪法解释权限,最高院不能自我规定。

 

事实上,法院判决中引用宪法基本权利的条款,得到全国人大常委会认可就可以,只要全国人大常委会概述哪些宪法基本权利条款能被法院适用,法院加以适用也就合宪了。

 

 

秦前红:中国宪法监督制度的现状与未来

 

 

【财新网】(特约作者 秦前红 付婧)

 

宪法监督的学界争议

 

八二宪法颁行迄今,学界围绕我国宪法监督的主体、对象、范围、模式、基础、现状及制度设计的讨论连篇累牍,针对“宪法监督”这一问题使用了若干种术语来阐释,诸如违宪审查、合宪性审查、宪法审查、司法审查、宪法保障、宪法诉讼等,以至于宪法监督与前述概念在语义上出现了相互纠缠的现象。

 

关于宪法监督的概念,学界在内涵和外延方面至今未能形成共识。一般而言,广义的宪法监督是对宪法的实施活动实行全面的监督。从监督主体来说,包括专门的宪法监督机关、其他国家机关、人民团体、群众组织以及公民;从监督对象来看,既包括立法活动、司法活动、行政活动,也包括特定公民个人的活动以及社会组织的活动。狭义的宪法监督是指由国家专司宪法监督的机关实行的监督,偏重于对立法机关的立法活动和行政机关的行政活动实施监督。

 

可见,广义的宪法监督就是国家对于宪法实施采取各种有效的监督措施,定出相应的制度;狭义的宪法监督则是法定专职机关所进行的监督,其内涵与外延与违宪审查大致相同。但与违宪审查相比,宪法监督的特点在于:第一,范围更为广泛。它不是专门机关行使的直接制裁违宪行为的国家权力,也不是针对某个有争议的宪法案件,而是针对各种宪法实施活动进行的广泛的监控和督促;第二,它没有对违宪行为的直接处分、制裁权。

 

不过,虽有前述学理层面的纷争,但目前我国宪法文本中尚无“违宪审查”或“宪法审查”之类的表述,更多是采用了“宪法监督”一词。

 

宪法监督的宪法和立法文本

 

从规范层面而言,我国宪法监督制度规定于现行宪法和《立法法》之中,即由《宪法》抽象的规定宪法具有最高的法律效力,所有违反宪法的行为和规范性文件一律无效。按照宪法第 62条的规定,全国人民代表大会监督宪法的实施,撤销或者改变全国人大常委会不适当的决定;按照宪法第67 条的规定,全国人大常委会解释宪法,监督宪法的实施。那么,根据宪法上述规定,我国对法律、行政法规、规章等规范性文件的审查权,主要由全国人大及其常委会来行使,这是我国宪法确认的宪法监督制度的基本特点。《立法法》第 88 条、90 条、91 条又具体规定了对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行审查的组织机构和审查程序。这些宪法和法律上的规定,为我国建立并完善宪法监督制度提供了依据,为全国人大及其常委会行使宪法监督权提供了总的原则,并大致规定了宪法监督的范围、程序等。

 

宪法监督机构的设置争议

 

但是,宪法文本上的监督制度并没有践行为具体的司法实践。对这一现实,学者们自20世纪90年代中期以后,开始了为什么一直不能建立起具有实效的宪法监督制度这一问题的思考,有学者认为,我国缺乏宪法监督的适用基础,设立任何独立于全国人大常委会的违宪审查机构其实都是从根本上违背了现行宪法,特别是宪法规定的民主集中制;另一方面,设立隶属于全国人大常委会的违宪审查机构无异于“自己监督自己”;还有人提出了宪法监督司法化的方案等。

 

但是,宪法监督职责毕竟已经在宪法文本中赋予了全国人大和全国人大常委会。设立一个专门机构去行使这一职责势在必行。不过,理论界对设立宪法监督机构还是有所争议,主要集中在要不要设立专门机构和设立什么样的专门机构这两个问题。

 

世界各国所实行的宪法监督制度大致有三种类型:(一)最高国家权力机关监督制;(二)司法机关监督制;(三)专门机构监督制。我国现行宪法规定的宪法监督制度为最高国家权力机关监督制。根据这一宪法规定,再参考国外模式,学者们设计出了诸多方案,其中最具代表性的方案是在全国人大之下设立专门的宪法委员会或与全国人大常委会平行的宪法委员会,或者在全国人大常委会之下设立宪法委员会,负责实施宪法监督。这一方案的核心即坚持最高权力机关的监督或领导。理论界认为此种模式的优越性主要在于:符合人大制度的基本原则与体制;不必对宪法和法律作激烈的修改,有利于宪法稳定;可被授权进行违宪审查等。但全国人大既是“最高国家权力机关”,享有宪法监督权;又是国家立法机关,行使“国家立法权”,在全国人大内部设立专门宪法监督机关去审查全国人大的立法,被普遍理解为作为“最高国家权力机关”的全国人大去审查作为“国家立法机关”的全国人大的立法。这样,此种模式虽然一定程度上纾解了全国人大全权性结构给宪法监督带来的尴尬,但将专门的宪法监督机关纳入人大体制后对全国人大至上性和集中性原则的破坏,对人大权力的自我割裂还有待理论和实践上的澄清。

 

据不完全统计,世界上已有六十多个国家采用普通法院型的宪法监督模式,四十多个国家采用宪法法院型的宪法监督模式,只有个别国家如英国由于特殊的体制原因仍保持议会型的宪法监督模式。虽然各国的宪法监督制度不可强求一律,但世界范围内宪法监督制度的实践发展所昭示的监督机构专门化、监督职能司法化这一历史趋势,不容忽视。

 

中国特色的宪法监督制度

 

我国的宪法监督制度伴随着建国以来四部宪法的更替以及现行宪法的实践,在充分尊重现有政治体制的前提下,虽离学者们的应然性设计还相距甚远,但也初步形成了富有本土特色的复合型宪法监督模式。目前的宪法监督制度是以国家立法机关为主导,其他国家机关、组织和公民共同参与的模式。就主导机关而言,已形成全国人大、全国人大常委会及其专门委员会和法规审查备案室共同作用的监督结构。

 

就参与监督的主体而言,《立法法》第 90 条将宪法监督的权力主体由最高权力机关扩展到国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省级人大常委会,赋予这些机关以程序性的违宪审查请求权,一经合法提出,人大受理机构必须无条件分送到各专门委员会进行审查,提出意见。此外,根据《立法法》第 88 条第3、5、6项,第 89 条第4项及第 92 条的规定,对规章进行审查的机关并非全国人大及其常委会,而是国务院、地方人大乃至省级人民政府。可见,这些机关在规章审查问题上,不再是仅具有程序性权力,已经拥有了实质性权力。其次,全国人大及其常委会既可对法律、法规进行事前监督,也可对其进行事后监督,但其监督均不以争讼案件的存在为前提条件。事后审查又可分为备案审查和受理审查,备案审查是指特定的规范性法律文件公布之初须报有关机关备案以供审查的制度。《宪法》第 100 条和第 116 条中有关于备案的规定,《立法法》第 89 条的规定更是详细规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案机关,并规定这些法律文件应当在公布后的 30 日内报送有关机关备案。备案审查是按照既定的备案要求而进行的例行公务式的审查,不针对具体争议或异议。受理审查则是一种异议审查,指受理有关机关、组织及公民的要求或建议而进行的审查。

 

宪法监督实践的前瞻

 

当然,把全国人大及其常委会视为监督宪法实施的机构是符合现行宪法规定的,但事实上全国人大常委会未能把宪法监督的工作负担起来。八二宪法施行30多年以来,宪法实施的状况虽得到不断改善,但在我国宪法监督的实践中,既没有建立起具体负责与审查违宪案件的专门机构,制定出具体的违宪审查的程序,也没有设计出一套开展违宪审查的理论与方法。有关宪法监督的理论研究虽然很多,但在宪法监督的主体、程序、方式、监督对象等方面并没有形成统一的定论,许多问题还处于争论和摸索阶段,比如什么是违宪行为?违宪的主体范围包括哪些?如何在宪法和法律规定的范围内监督执政党的行为?

 

可以说,现行宪法监督制度的主要缺陷在于:第一,在宪法监督主体方面,缺乏专门的监督机构。我国宪法规定全国人大及其常委会是监督宪法实施的专门机关,全国人大及其常委会以定期举行一定期限的会议为活动方式,会议期间又需解决众多国家大事,这就使得其虽为宪法监督机关,却难以集中精力,认真地审议和处理违宪方面的重大问题。国家重大问题决定者与专门的宪法监督机构同为国家最高权力机关,此种宪法监督主体与宪法监督对象某种程度的合一性,必将影响宪法监督的力度,增强宪法监督制度具体操作的难度,人大监督的政治性不能与宪法监督的专业性、技术性相协调;人大监督的广泛性与宪法监督的特定性不相一致;人大监督的程序与宪法监督程序不相匹配,成为亟待解决的问题。

 

第二,缺乏完善的宪法监督程序及相关规定,监督内容不全面,监督方式相对单一。尤其是宪法监督只有原则,没有程序规定,使违宪审查的启动、对象、范围及具体决定的方式内容等,实际上处于规范层面的空白状态。

 

第三,有效性较差,尤其是事后监督。由于全国人大及其常委会身兼立法与监督二职,一般说来,它总是倾向于认为自己通过的法律是合宪的。

 

第四,违宪制裁措施的制裁性或惩罚性不够强,使得宪法监督还缺乏应有的严肃性和强制性,从而大大降低了宪法监督的权威。因此,要改变现行宪法监督制度实效不够的弊端,有必要深入研究立法机关监督模式运行的细节。

 

要在我国建立起有效的宪法监督制度,首先必须考虑我国人民代表大会制度的具体国情,建立起专门的宪法监督机关,并考虑制定专门的宪法监督法律,对宪法监督机关的职权范围、监督程序、监督效力等做出具体的规定。毕竟前述《立法法》中涉及到的对法规、条例、规章等的审查严格意义上属于合法性审查而非合宪性审查,在监督程序上也尚欠具体,缺乏可操作性。

 

比如《立法法》第90条虽然规定了国务院等主体可以提请全国人大常委会就法规等合宪性进行审查,但并没有对全国人大常委会受理申请的条件、审查期限、审查结果等方面作出具体的规定。虽然依靠《立法法》在某种程度上加速了我国宪法监督体制的启动进程,但《立法法》构建的监督体制仍然存在极大问题。比如,《立法法》所规定的宪法监督体制没有涉及对“法律”这一类规范性文件的宪法监督;其次,《立法法》没有规定完善的宪法监督程序,没有对宪法监督的受理程序、审查程序、处理决定种类、决定的效力等做出具体规定,故极有必要制定专门的宪法监督法律。此外,还应借鉴其他法治国家的成功经验,扩大监督内容、丰富监督方式,使违宪的法律、法规等规范性文件和违宪的国家机关权力行为得到应有的纠正和制裁,使公民的基本权利得到切实保障。

 

最后,由于宪法解释、宪法审查与宪法监督存在着不可分割的联系,我国除全国人大及其常委会以外的其他机构,在对宪法进行解释、适用的同时,也在一定程度上承担着宪法监督的职责,共同构成我国宪法监督的制度体系。从保护公民基本权利的角度出发,法院在审判具体案件过程中如何适用宪法规范的问题也应得到理论和实践层面的重视和进一步研究。

 

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