中国公共政策研究

强世功:法治中国的道路选择

作者  强世功

十一届三中全会以来,“发扬社会主义民主,健全社会主义法制”成为执政党的一项基本国策。从学理上讲,民主与法制包含着内在的冲突,因为民主强调人民群众的积极主动性,甚至鼓励超越法律、创设法律的举动,而法制恰恰强调对人民群众行为的强制约束。将民主与法制放在一起讲,虽然在理论上充满了辩证,但在实践中无疑有所偏重。事实上,十一届三中全会以来使用“民主”这个概念的时候,已经包含了对“文化大革命”中所谓的“大民主”的法律消毒。这一点体现在1978年宪法中已经废除了1975年宪法中规定的“四大自由”:“大鸣、大放、大字报和大辩论”。只有在这种背景下,执政党才能真正健全社会主义法制。因此,从1980年代以来,伴随着经济改革和社会主义市场经济的建设和完善,建设社会主义法制始终是执政党工作的关注点。特别是从1990年代以来,在“市场经济就是法制经济”的口号下,法律移植和借鉴西方成熟的法律制度,已经成为中国法制建设的必由之路。正是在借鉴西方法律制度的基础上,“法制”这个概念也慢慢地被“法治”概念所取代,“社会主义法制”变成了“社会主义法治”。无论如何,理解中国法治建设的成就和面临的问题很大程度上与各种特殊的法治发展道路有关。


 

一、“法律帝国”引发法治危机

 

简单地回顾和总结过去三十多年的法治工作,就会发现,所谓中国特色社会主义法治的理论话语和具体实践,始终围绕“律法中心主义”和“司法中心主义”两个中心展开,这两种法治话语实际上在建构出一种“法律帝国”的法治理想图景。

(一)“律法中心主义”

“律法中心主义”乃是一种类似理想类型的法治观念,它在法治建设进程中,始终强调国家正式制定法具有压倒性的重要性,法治工作始终围绕国家律法的制定、完善和落实展开,任何与国家律法不一致的规范或活动很容易被看作是非法或者违法而遭到批评或抵制。

从十一届三中全会以来,中央就确立了“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”社会主义法制十六字方针,其中排在首位的就是“有法可依”。从此,立法工作始终是法治建设的重心。十四大明确提出社会主义市场经济体制的建立和完善必须有完备的法制来规范和保障,十五大进一步明确了形成中国特色社会主义法律体系的立法目标,十七大明确提出要完善中国特色社会主义法律体系。直到2011年3月,全国人大常委会委员长吴邦国在十一届全国人大四次会议第二次全体会议上宣布,中国特色社会主义法律体系已经形成,国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面都实现有法可依。

因此,我们可以说,改革开放三十年多来法治建设的重心始终在立法上,致力于建立中国特色社会主义法律体系。这个法律体系虽然包括宪法法律、行政法规和地方性法规三个层次,这是由于“统一而又分层次”的国家立法体制导致法律体系在适用范围和效力等级上所划分的三个层次,但是它们在性质上都属于国家律法。以至于当我们说到法律、法制/法治、依法办事、依法治国等的时候,脑子里想到的完全是国家正式制定的律法,党的政策、党内规章、民间习惯法、社会道德规范等非但不属于法律或法治关注的范畴,而且恰恰是法律或法治所要克服的对象。

(二)“法院中心主义”

“法院中心主义”也是一个理想类型意义上的法治观念,它强调实施法律最主要和最具有权威性的机构就是法院。因此,法治工作的重心就是围绕法院体制和法院审判工作展开。其他国家机构和社会组织实施法律的重要性远远无法和法院的地位相比较,如果其他国家机构和社会组织在实施法律的过程中与法院对法律的理解有冲突,那么法院就有凌驾于其他国家机构或社会组织的权威,是实施法律最具有权威性的机构。“十六字方针”首先是立法,按照逻辑接下来需要关注的就是依法办事和执法,“依法办事”包括各个方面,包括执政党依法执政、行政机关依法行政、公民依法行事等等,然而这些问题并没有成为法治建设所关注的主要对象。“执法”原本是一个包括行政机构和司法机构的实施法律的广泛概念。但是,随着法治发展的进程,“执法”慢慢从行政执法这个大概念中脱离出来,集中在“公检法司”这四个机构,与此同时,“司法”这个概念也逐渐从“执法”概念中脱离出来,不但形成“司法”与“执法”并用的局面,而且人们更偏向于适用“司法”这个概念。法院和检察院也从执法机关,逐渐变成了“司法机关”。而“司法权”这个概念也逐渐和“检察权”相并列,变成了专属法院的职权。从“执法”、“司法”这个概念演变中,我们可以清楚地看到,法院在整个法治建设逐步从其他机构中分化出来,变成了法治建设的重心。于是,当我们提到“司法改革”这个概念的时候,就变成了专属于法院改革的概念。

因此,随着立法工作的进展,当实现了“有法可依”而要求“有法必依”的时候,“有法必依”也就集中在法院。当1990年代大规模的市场经济立法初有成效时,围绕法院展开的司法改革也就被提上了议事日程。从此之后,法治建设也始终围绕法院司法改革展开,其目标就是将法院从其他实施法律的主体中分离出来,不仅突出法院与其他实施主体的差异性,而且试图将法院凌驾于其他实施法律主体之上。在这种背景下,法治概念在某种意义上完全围绕法院展开,法治概念差不多被逐渐压缩为司法独立和司法审查的代名词。甚至在十八届三中全会的决定中,虽然经济体制改革、政府体制改革等各个领域中都体现了“依法办事”的法治精神,然而决定中第一次提出“法治中国”却主要论述执法和司法改革,其中司法改革最具有突破性。这无疑进一步强化了“法院中心主义”的法治观。

法治建设中的“律法中心主义”和“法院中心主义”结合在一起,实际上建构了一个以法院主导来实施国家律法的“法律帝国”的理想图景。这个理想图景很大程度是来源于对美国法治模式的想象,它自觉不自觉地成为中国法治建设的蓝图,以至于不少人主张任何不符合这种“法律帝国”理想的要素都是对法治中国的破坏。在这种法治想象的逻辑中,中国法治发展之所以面临诸多问题,甚至受到越来越多的质疑和批评,尤其是对司法腐败的批评,原因就在于中国依然存在许多不符合“法律帝国”想象的地方,由此改革的方向就是进一步强化“法律帝国”。然而,我们似乎很少反思一下,中国法治面临的问题,是不是与这种“律法中心主义”和“法院中心主义”的“法律帝国”建构的法治思路本身有关呢?我们需要反思这种法治建设思路本身所带来的弊端致使法治建设陷入了困境。

(三)“法律帝国”引发的法治危机

其一,“律法中心主义”摧毁了社会道德以及其他社会规范,导致价值虚无和社会失范,社会核心价值观难以确立起来。法律原本是从社会秩序中生发出来,因此他需要其他社会秩序的支撑,特别是道德秩序的支撑。然而,当“律法中心主义”成为法治建设的重心时,就意味着法律规范凌驾于其他社会规范,特别是道德规范之上,成为全部正当性的来源。在这种背景下,“律法中心主义”毫无疑问要强化法律与道德的分离,强调法律的形式理性和工具理性,强调法律的中立性和程序正当性,而关注实质理性的法律往往被看作是野蛮落后的卡迪司法。这就意味着法治的发展本身在瓦解法治赖以生长的社会道德基础。

当代中国的道德沦丧以及核心价值观建设面临的困难当然和市场经济发展带来的全新价值观有关,但不可否认的是,“律法中心主义”所强调的“律法”不是强化社会道德传统法,而是服务于市场经济的现代法,即形式理性法。在这个意义上,“律法中心主义”实际上与市场经济一道,共同瓦解并摧毁传统的道德价值观念。于是,我们看待社会主义道德与社会主义法治相冲突,前者鼓励集体主义,而后者主张个人权利至上;前者鼓励社会和谐,而后者主张为权利而斗争;前者鼓励社会关爱和救助,后者主张权利义务明确的职责主义等等。

在这种背景下,法律规范与民众的道德观念发生了根本冲突,而“律法中心主义”却从法律所代表的价值出发,将民众的传统道德价值看作是愚昧、落后的思想观念。从而导致法律人的“法律帝国”理想与人民大众朴素道德情感之间的冲突。然而,在这种冲突中,“法律帝国”所具有的国家暴力和正当性话语支撑,导致法治发展在不断地摧毁社会道德,以至于法治发展加速了社会道德失范。无论是婚姻家庭,还是马路救助,法律并没有鼓励人与人相互团结、相互帮助,而是以保护个人权利的名义鼓励了“各人自扫门前雪,莫管他人瓦上霜”。中国特色社会主义法律体系建立起来了,然而社会主义核心价值观却难以在社会中扎根。

其二,“法院中心主义”鼓励民众好诉,排斥调解等其他纠纷解决机制,结果导致法院不堪负重,司法公信力和权威性普遍下降,集体抗法的群体性事件不断发生,导致法律得不到有效实施,整个社会面临治理危机。在以法院为中心的法治理想中,社会的一切纠纷都应当到法院通过诉讼解决,而且在各种纠纷解决机制中,法院是压倒性的唯一具有权威性的机构。由此,中国古代的“无讼”理想被普遍批评为缺乏法治的传统社会。法治社会被理解成一个诉讼社会,认为诉讼和官司越多越好,“为权利而斗争”甚至变成了普通老百姓的生活伦理。

正是为了将传统社会变成法治社会,我们开始了大规模的普法教育活动,而普法也就变成了教育老百姓如何打官司。由此导致原来多元化的纠纷解决机制,不仅传统社会中民间权威的调解机制失效了,政法传统中建立起来的单位调解和人民调解也已经失效了,法院成了唯一的纠纷解决机构。调解作为一种重要的纠纷解决机制也只能引入到法院之中,变成人民法院的司法诉讼过程的调解才勉强保留下来。由此,调解还是审判?这个问题成为法院诉讼过程中始终面临的问题。

按照“法院中心主义”的法治逻辑,法院应坚持依法审判,调解因为不符合律法的逻辑因而应当排除出法院。当社会上大多数纠纷都涌向了法院系统的时候,法院在巨大压力下始终面临“案多人少”问题,法官人数不断扩张可依然不能满足诉讼的要求。在缺乏其他有效纠纷解决机制的情况下,大规模的诉讼潮如果得不到有效解决,无疑会影响到整个社会稳定。这种矛盾导致“法院中心主义”的依法审判与着眼于社会治理的“大调解”始终处于对峙和紧张之中。[ 参加苏力:《能动司法与大调解》,载《中国法学》2010年第1期。]

除此之外,“法院中心主义”的精英化逻辑对法院体系本身构成了压力。在精英化主导思想下,只有取得司法考试资格才能成为法院的法官。这种精英化的司法改革主要考虑东部发达地区的法院状况,而忽略了司法体系是遍及全国的一个机构网络,精英化的司法改革导致西部经济落后地区的法院始终面临着法官匮乏的难题。由此,一方面是大量的纠纷涌入法院,另一方面是法官在总体上的匮乏。这进一步加剧了法院体系的压力。

当法院无法有效回应社会纠纷的压力时,人民群众就对法院产生不信任,而法院在司法过程中坚持律法主义,采取形式主义、程序主义的立场来回避社会价值问题,则进一步加剧了普通大众对法院的疏离感,再加上愈演愈烈的司法腐败,导致法院判决缺乏公信力和权威性。在每年全国人民代表大会上,人大代表对最高人民法院报告的评价始终最低。[ 就地方而言,更有法院工作报告被人大否决的,参见《从否决到赞成,沈阳市人大两次审议法院报告的来龙去脉》,载《吉林人大》2001年第9期。]与此同时,涉诉信访不断上升,人民群众集体抗法的事件越来越激烈,法院判决得不到有效执行,法律得不到有效实施。公然违法的群体性事件层出不群,由此形成了“法不责众”的“破窗效应”,整个社会面临着治理危机。

总而言之,“律法中心主义”和“法院中心主义”的法治建设思路不仅导致社会价值观重建的困难,而且导致社会面临治理危机。这成为当前法治建设面临的主要难题。因此,要建成社会主义法治,实现依法治国的战略目标,必须克服律法中心主义和法院中心主义的弊端。从法律多元主义和多元化纠纷解决机制的角度来重建对法律的理解,从法律与道德关系、法治与德治的关系重新理解法治的含义,重新厘定政党、政府与司法的关系,从而使得党的领导、政府推进与司法治理之间形成有机的互动。

 

二、法治理想的重构:“多元主义的法治共和国”

 

(一)“法治”作为治理术:国家治理的现代化

任何社会都追求良好的治理。如果说法治对于当代社会治理有意义,甚至成为一种治理的理想的话,就因为法治能够有助于实现良好的治理,即法治克服了人治可能产生的任意性和专断性,通过法律规则的治理不仅为社会提供了稳定的预期,有助于形成良好的社会秩序,而且为公民参与社会治理的提供了空间。由此,法治乃是一套社会治理术,乃是“一种迂回而节省的治理技术”。[ 参见强世功:《惩罚与法治:当代法治的兴起(1976-1981)》,北京大学出版社2009年版。]因此,我们不能把法治意识形态化或神圣化,而必须考虑法律与社会治理之间的内在关系。

律法中心主义和法院中心主义的法律一元帝国的理想在当代中国之所以面临困境,很大程度上是由于这种法治理想是在西方文明的历史背景上成长起来的。如果我们考察西方文明的历史,就会发现这个法治理想建立在两个基本的社会条件之上:其一、社会面临严重的价值冲突,这种价值冲突的诸神之争局面导致社会陷入战争状态,为了克服战争状态,必须将国家法律作为公共领域的最高权威,而将道德价值转化为私人领域中的事物,从而用法律所代表的道德作为普遍的公共道德。其二,社会生活的商业化、城市化使得人们普遍处于陌生人社会形态中,人们只能通过法律这种抽象的社会机制建立有机团结进而促进系统整合。

在这个意义上,近代以来,随着中国社会生活的变化,尤其是西方文明的冲击、传统道德秩序的瓦解以及社会生活的商业化,特别是在中国从一个传统帝国转型为现代民族国家的过程中,法律在中国的社会生活中扮演了越来越重要的角色,也成为中国社会实现良好治理的有益工具,新中国的政法传统就是始终将法律看作是社会治理的工具,以实现良好治理的目标。

但是,如果从国家治理角度看,中国社会结构与西方现代社会有着很大的不同。其一,中国是一个“超大型国家”,内部包含了地理环境、族群、宗教信仰、文化传统和经济发展水平的多样性,这就决定了中国社会的治理必然要采取多样化的治理策略,不可能采取统一的均质化治理模式。如果单纯从经济发展导致的商业化和城市化的生活方式所言,也许东南沿海部分地区可以适用于西方现代法治的治理模式,但是在广大的中西部农业地区和牧业地区,就很难采用这种法律帝国的治理模式。因此,我们发现,中国法治发展导致的治理危机很大程度上是由于这种律法中心主义和法院中心主义的法律帝国的治理模式不符合中国的社会现实所造成的,即使采取改革推动型的法治发展模式,积极送法下乡,也不可能完成法律的治理任务。[ 可参见苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版。]

其二,中国是具有悠久历史文化传统的“文明型国家”,这就意味着中国人对什么是正当、什么是正义、什么是合法、什么是权威、什么是理想生活等等支撑法治的根本性问题,有自己独特的理解和看法。而这些文明传统已经转化为中国人“日用而不察”的道德价值观念和日常生活伦理,从而构成了中国的生活方式。当法律帝国试图引入现代西方意义上的法律治理模式,必然引发了国家律法与传统文化价值观念之间的冲突。而这种冲突迫使中国人必须回答一个问题:面对中国传统文明价值与西方现代法律帝国理念的冲突,是不是意味着我们必须从经济、社会和法律的改革,最终变成对中国人文化价值观念的改革?中国传统文明已经从“政制”层面上被废除,是不是意味着还要从“教化”的层面上被革除?近代以来,特别是改革开放三十年以来,中国在经济、政治社会生活方面面临着全球化带来的前所未有的冲击,迫使中国的问题已经从经济、社会问题转化为如何保持中国文明主体性的根本问题。

正是由于“超大型国家”和“文明型国家”这两个根本的社会事实,中国的法治发展道路要在中国社会生活中真正扎根,要在中国文明传统获得有益的滋养,就不可能走律法中心主义和法院中心主义的法律帝国之道,而必须探索全新的法治发展道路。这种法治发展道路首先必须破除西方法治在引入中国之后形成的意识形态正当性话语或普适主义的话语,必须强调法律服务于中国的国家治理,具体而言就是一个超大型国家和文明型国家的治理。而对于超大型国家和文明型国家的治理而言,律法只是国家治理中的一个要素,尽管是重要要素,法院只是解决社会问题的一个防线,而且是最后的防线。这就意味着中国法治发展必须从中国国家治理的总体布局出发,从整体上探索国家治理的理性化和现代化,建构一种“多元主义的法治共和国”。

一方面法治发展要贯穿一种多元主义的法律观,不仅关注国家正式律法,而且要关注党规党法、道德和社会风尚的建设,将依法治国与以德治国结合起来。另一方面着眼于国家治理的现代化,不仅关注法院,而且关注执政党、政府机关、社会组织和公民个体,既要追求党依法执政、政府依法行政、司法机关依法裁判,也要追求社会主体和公民要依法办事,形成法治国家、法治政府、法治社会总体格局。

(二)多元主义的法律规则:党规与国法

“法治”乃是法的统治(the rule of law),问题在于这里所说的“法”究竟是什么?律法中心主义和法院中心主义的法律帝国理想往往着眼于国家权力,要么是用律法来强化国家权力,比如中国古典的法家或者西方霍布斯式的法治国家;要么试图用律法来约束国家权力,比如形形色色的宪政主义者。在这个意义上,法律帝国的理想始终是国家主义者。然而,对于中国这样一个超大型国家而言,无论如何强调国家主义或中央集权,社会生活的多样化乃是不可避免的。尽管我们强调中国特色社会主义法律体系乃是既统一又多元化的体系,但从“法律多元主义”的角度看,在多元化的国家律法体系之外,还有更为广阔的多样化规则体系,包括党规党法、宗教戒律、公共道德、伦理准则、民间习惯、社会风俗等等。由此,在中国讨论法治,就不能仅仅关注律法的统治,而必须是多元主义法律规则的统治,所有这些都可以看作是一种规则。由此,多元主义的法治观更倾向于支持美国法学家富勒对于法治的看法,即法治是使人们服从于规则治理的事业。这里的规则就不仅仅指正式的法律,而且包括上述各种非正式法。

事实上,即使在西方历史上,律法中心主义和法院中心主义对应的也仅仅是18、19世纪法律实证主义兴起的背景下形成的法治观念,这种法治观念强调法治的自洽性,被看作西方法律社会学家看作是“自治型法”。[ 以法院判决为中心的英美法理学研究中,特别关心法律自身的自洽性或者整全性,参见[美]罗纳德·德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,时英出版社2002年版。]然而,随着20世纪西方福利国家的兴起,政府承担了大量的社会公共职能,政府必须通过法律来积极回应社会需要。在这个情况下,法律变成了一种回应社会的总体性框架,它为公民的政治参与和社会参与,为各种社会主体之间的谈判和协商以达成一致意见提供了空间。这意味着法律必须为其他社会规则的运用和作用发挥提供保障。由此,现代法治也开始转向“回应型法”。[ [美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年版。]

律法中心主义的法治观与多元主义法治观的争论贯穿于当代中国的法治发展,前者体现为主流法理学中的法治观,后者主要体现在法律社会学运动中对民间习惯法的关注。尽管如此,这种对民间习惯法的关注很大程度上受到了西方法律多元主义的影响,尤其是法律人类学中关于初民社会的法律和后发达国家法律移植过程中面临的地方性习惯法的影响。这样的问题在近代以来中国法律发展中无疑是存在的。但就中国语境而言,真正的法律多元主义不应当仅仅关注民间习惯法,而应当关注数量庞大、在中国发挥巨大政治社会功能的法律规范,那就是党规党法。无论是希望用法律来约束权力,还是用法律来强化权力,离开对党规党法的关注,不仅无法理解中国特色社会主义法治的进程,而且无法建成中国特色社会主义法治。[ 《强世功:“依法执政”应成为建设“法治中国”的重心》,载《21世纪经济报道》,2014年3月4日。]

举例来说,中共中央的“八项规定”出来之后,尽管国家的法律没有增加一条,法官也没有独立,但是整个法律的秩序和社会风尚发生了根本性改变。如果按照律法中心主义的思路,要达致这样的社会效果,不仅要制定多少法律、改革司法体制甚至政治体制才有可能勉强实现这样的效果。然而,从多元主义的法治观看,今天中国不仅仅要发挥法律的作用,而且要发挥党规党法的作用,如果把党规党法落到实处,那么国家法治就会有根本性的改观。

对于这种法律多元主义的法治观,邓小平当年有一段精彩的论述:“国要有国法,党要有党规党法。党章是最根本的党规党法。没有党规党法,国法就很难保障。”[ 邓小平:《解放思想,实事求是,团结一致向前看》(1978年12月13日)。]从这段话,我们可以清楚地看出,在党规党法与国家律法之间,邓小平更看重党规党法的重要性,甚至强调“没有党规党法,国法就很难保障。”这就意味着要落实国家法律,确立法律的权威,就必须同时发挥党规党法在法治建设中的重要性。正因为如此,2011年,胡锦涛在中央纪律检查委员会第六次全体会议上的讲话中,明确提出要“加强以党章为核心的党内法规制度体系建设”。而在2013年5月27日,《中国共产党党内法规制定条例》及《中国共产党党内法规和规范性文件备案规定》公开发布,以“党内立法法”的形式来规范“党内法规”和党内其他规范性文件的制定,这无疑推动了党依法执政。换句话说,党依法执政首先就要求党要遵守党规党法,如果党连自己的党规党法都不遵守,怎么可能期望它遵守国家的法律呢?

可见,从多元主义的法治观的角度看,中国法治之路不仅要重视国家正式律法,而更要重视党规党法,与此同时也应当关注民间习惯法。这三类法律规范共同构成“多元主义法治共和国”的规范基础。

(三)多元主义的治理体制:超越纠纷解决思路

法院中心主义自然强调法院在解决社会纠纷中的核心地位。然而,从法律社会的角度来说,我们必须关注多元法律纠纷解决体制,在西方国家称之为(Alternative Dispute Resolution),中国有众多的此类实践。事实上,经验研究表明,大量的纠纷可能是在单位里面解决的,包括党委、政府、单位、街道办事处、居委会等等。由于法治建设中的法院中心主义,导致这些机构在解决社会纠纷问题上缺乏权威性,从而也削弱了它们在纠纷解决的地位。而我们的法院要从目前不堪负重的诉讼中解放出来,就必须从多元诉讼解决机制的角度出发,肯定其他国家机关、社会组织在自己职责范围内解决纠纷的权威性,从而形成多元主义的纠纷解决机制。但是,从社会治理的角度看,法治必须超越纠纷解决,赋予良好的社会治理。在这个方面,毫无疑问,党委和政府发挥着比法院更为重要的职能。

法院中心主义的法治观之所以特别强调法院在法治中的中心地位,主要依赖于英美法系国家的历史经验。在英美法系中,法院不仅仅解决纠纷,而且处于创制法律规则的特殊定位上。在这个意义上,法院不仅仅是纠纷的解决者,而且是社会正义的提供者,而制定正义的法律原本属于主权者的职能,由此普通法法院至少在提供正义观念的意义上分享了主权权力。特别在美国,当法院成为宪法的权威解释者并根据其对宪法的解释和理解来行使违宪审查权时,法院事实上拥有了主权权力。正因为如此,在英美法系传统中,法院始终具有两项职能:首先是提供正义的标准或准则,其次才是解决纠纷。比较而言,在大陆法系的传统中,法院仅仅具有解决纠纷的职能,而不具有提供正义规则的职能,正义的规则是由主权者提供的,法院只能让当事人在个案中感受到主权者提供的法律规则的正义,而不能独立提供法院的正义。

如果把法治理解为亚里士多德所说的良法统治,法治也就可以被看作是正义的提供。就正义的提供而言,社会资源的公平分配是原初性的,而由于资源分配而引发纠纷的公平解决永远是辅助性的。因此,哈特将法院的司法裁判看作是辅助性的规则(the secondary rule)。[ 参见[英]H.L.A.哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版。]而在现代社会,由于政府承担了社会资源分配的主要职能,这就意味着法治所追求的良好统治或良好的治理的中心在政府,在于政府提供的公共政策。特别需要注意的是,如果政府在资源分配中出现了偏差,失去了公平正义,那么这种偏差也无法通过法院来解决,而只能通过政党来解决。在这个意义上,法治无论是作为良法的统治,还是作为服从于规则治理的事业,其重心都是不在法院,而是在政党和政府。因此,无论是作为一种法治理论,还是一种建设法治的实践,离开了对党和政府制定公正的公共政策的关注,离开了对公共行政中政策形成的规则、政策纠正的程序和规则以及政策落实的规则等,而仅仅将目光集中在法院上,显然是舍本逐末。

事实上,我们暂且不讨论各种非正式规则,即使按照律法中心主义的立场来看,仅仅关注法院也是不够的。截至2011年8月底,中国特色社会主义法律体系中包括宪法和法律共240部、行政法规706部和地方性法规8600多部,那么这些国家正式律法有多少部进入法院,成为法院在解决纠纷并进行公共治理的法律依据呢?我们虽然无法进行精确的统计,但相信90%以上的法律并没有进入到法院,这些法律并不是由法院在个案中实施,而是由其他国家机构,包括党委、人大、政府等在日常治理工作中具体落实。甚至有研究表明,80%的法律、90%的地方性法规、所有行政法规和规章都是由行政机关负责执行的。从广义上来说,要服从法律规则的治理,要实现良好的法律统治,法治重心应当围绕政府依法行政展开,国家治理体系和治理能力的现代化首先是政府体制、公共决策、社会治理能力的现代化。因此,从国家治理体系现代化的角度看,法院在社会主义法治建设的总体布局和蓝图中,处于配角的作用,远远不能成为实施良好统治的主角。

事实上,随着西方福利国家和规制国家的兴起,法治概念也已经从传统的立法和司法转向公共行政,强调公共行政与公民参与。即使在美国,由于普通法下法官造法和司法审查制度,使得美国法院获得了重要的政治权力,甚至拥有凌驾于立法和行政之上的权力,特别在沃伦法院时期,联邦最高法院采取司法能动的激进立场,广泛卷入到促进人人平等的公民权利保护的社会治理任务中。然而,经验研究表明,联邦最高法院在推动公民权保护方面,所发挥的符号功能远远大于实际作用。真正促进人人平等的民权运动是有联邦政府以及各州政府通过大量的行政规章、公共政策来配置资源的。

正因为如此,理解中国法治之路,必须超越纠纷解决的思路,而必须从国家治理现代化的角度,将党依法执政与政府依法行政看作是法治的核心内容,看作是实现社会正义的主渠道,而法院诉讼不过是辅助性的作用,是让卷入纠纷的老百姓在个案中体会到党和政府在法律和政策中提供的正义。我们常说,“法院是实现社会正义的最后防线”,那么,党的政策无疑是实现社会正义第一道防线,国家立法无疑是实现社会正义的第二道防线,公共行政是实现社会正义的第三道防线。任何军事指挥家都不会把兵力投放在最后一道防线上,同样,从社会正义的提供看,政治家都会把实现社会正义的重心放在社会治理的最后一道防线上。因此,从中国法治发展的经验看,虽然我们的司法体制不完善,司法腐败可能很严重,但中国社会总体上实现了良好治理,很大程度上是由于党的政策、国家法律和公共行政提供了绝大多数的社会正义。第三波民主化国家虽然按照美国模式建立起独立的法院体系,甚至采取美国模式的司法审查制度,但整个国家却陷入“失败国家”的境地,这很大程度上是由于政党、国会、政府等无法提供政策、法律,公共行政无法提供最基本的社会正义,在前方大溃退的情况下,法院这道最后的防线提供的正义只能是“天塌下来实现的正义”。

 

三、结论

 

如果我们对法治的理解超越律法中心主义而转向更广泛的多元主义法律规则,超越法院中心主义的纠纷解决机制转向多元主义的正义提供,如果我们的法治理想从“法律帝国”转向“多元主义法治共和国”,那么,无论我们的法治理论,还是我们的法治实践都不仅仅要关注全国人大统领的多元立法主体制定的国家法律体系,而且应当关注党规党法;不仅要关注法院在司法诉讼中提供的社会正义,而且应当关注党的政策和政府的公共政策所提供的社会正义。如果说我们过往的法治理论和法治实践更多地关注人大的立法和法院依法独立审判,那么今后关于法治的理论和法治的时间应当更多地关注执政党如何依法执政和政府如何依法行政。党的领导与政府推动应当成为中国法治建设重要发展动力。

如果我们回过头来看今天中国法治建设所走过的路程就会发现,司法公正固然重要,但关键在于执政党能不能依法执政,行政机关能不能依法行政。今天的公共行政领域中发生的大量纠纷其实都超出了法院可以解决的范围,上访、拆迁等涉及的都不是法院能够解决的问题,这些归根结底属于公共政策问题。法治建设必须关注公共行政过程是不是合理,是不是有公众参与,是不是透明公开,是不是守法。如果公共行政的理性化和法律程序化没有做好,而希望通过法院的司法救济来解决,那么行政诉讼,哪怕是法院可以审查抽象行政行为,具有司法审查权,那也只能消极地否决政府出台的政策,但却不能要求政府积极主动地怎么去做。因此,从多元主义法治观看,法院固然重要,但就社会正义的提供来看,远远比不上政府重要,更比不上国家立法和党的政策重要。因为我们的法治是党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一的法治,是党依法执政、政府依法行政、司法依法审判、公民依法行使的一个整体,是一个多元主义的法治共和国,而不是律法中心主义和法院中心主义的法律帝国。

十八届三中全会提出了实现“法治中国”的战略目标,但这个目标必须放在推进国家治理体系和治理能力现代化的大前提下,“法治中国”不过是国家治理现代化的一个环节,法治必须服务于国家治理,服务于良好的国家治理。这就意味着中国特色社会主义法治建设需要逐渐摆脱以西方法治模式为蓝本形成的、以律法中心主义和法院中心主义为特征的“法律帝国”的法治理想,而坚持整体主义的法治观,在法律多元主义和治理多元主义的基础上缔造“多元主义法治共和国”。在这种法治观之下,党规党法和社会习惯法与国家律法处于同样的重要地位,而党的政策、国家法律和公共行政,具有甚至比法院救济具有更重要的角色和地位,由此才能真正实现党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一,法治国家、法治政府和法治社会的统一,依法执政、依法行政、依法裁判和依法行事的统一。

国家治理体系和治理能力现代化的最终目标是推进中国特色社会主义成熟定型。这首先就意味着推进中国宪政体制的成熟定型。只有在法治的基础上,真正处理好党的领导与法治的关系,处理好党的领导与司法权独立行使的关系,才能让党国宪政体制成为现代宪政体制的有机组成部分。在这个过程中,党必须发挥依法执政、依法办事、遵纪守法的模范带头作用,以党内法治带动国家法治,使得党规党法与国家律法之间形成有效互动,从而在中国古典礼法传统和现代政法传统的基础上,建设真正具有中国特色的社会主义法治。(文化纵横)

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